气味商标国际注册的功能性认定

2021-08-31 11:08:03|

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仅有少数国家对于气味商标的功能性问题作出规定，如美国和澳大利亚，原因在于目前只有极少数的国家将气味标记纳入商标法的保护范围。一般而言，下述两种情况中气味被视为具有功能性：第一，商品的功能就是散发香味，比如芳香剂、香水；第二，特定气味的使用是为了遮盖难闻的气味，例如漂白剂和洁厕剂的柠檬香味或者地毯清洁剂的薰衣草味。

TMEP规定，气味如欲获得注册，必须以非功能性的方式使用，具有实用特性的气味（如香水的味道）具有功能性不能获得注册，具有功能性的气味标记即便具备了显著性也不能获得注册。如果一种气味标记对于商品的使用和目的是必不可少的，或者影响到该商品的成本和质量，以使其他竞争者处于非由声誉引起的不利地位，该气味则被认为具有功能性。在Clark案中TTAB认为如果销售的商品是气味本身（如古龙香水或者带有气味的家居用品等），则该气味不可以作为商标注册，但是气味是作为销售商品的促销手段的除外。该案中，申请人在绣线上使用鸡蛋花的香味被认为是一种促销手段，因而不具有功能性。

《欧共体商标条例》第7条第1款e项指明适用于立体商标，因此该款是否能适用于气味商标还有待商榷，虽然在兰博基尼案中法官也曾在动态商标注册申请依据《欧共体商标条例》第7条第1款e项作为拒绝注册的理由。由于缺乏明文的功能性限制规定，欧盟拒绝气味、单一颜色等非传统商标申请理由大多是根据《欧共体商标条例》第7条第1款b项和c项认为申请标记不具备内在显著性或具有描述性，或者根据《欧共体商标条例》第4条认为该标记不能满足图形表达的要求，但是以缺乏显著性为由拒绝气味商标注册会产生一个问题——如果气味通过大量使用具备第二含义，能否获得注册。允许功能性气味的注册会使同行业的其他竞争者处于劣势的竞争地位。因此欧洲学者认为如果能将《欧共体商标条例》第7条第1款e项规定扩大适用到气味标记，则具有功能性的标记即便获得了内在显著性也不能获准注册。

功能性标记一般不具备内在显著性。正如波斯纳法官所说，功能性特征是那些很可能被相同商品的不同制造者共同使用的特征，因此其不可能起到指示特定商品销售者的作用。如果一项标记具有功能性，则很可能许多商品都采用了相似的标记，该标记很难在消费者心目中成为独一无二的商品来源标记。即便一项功能性标记通过使用获得了消费者的认知，仍不能作为合法的受保护标记。公众是否认知功能性标记并非是该标记获得商标权的决定因素。一项标记一旦被认定为具有功能性，当事人无须证明该标记是否具备第二含义，因为该标记在任何情况下都不可能获得注册。功能性标记不能获得注册的原因不在于该标记不能指示商品的来源，而是出于更优先性的公共政策考虑。

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