非传统商标的广告宣传和媒体报道

2021-08-31 11:08:26|

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广告和其他增进公众了解非传统标记的促销手段可能有助于证明第二含义。需要注意的是，起作用的是这些行为的效果，而并非行为人在广告宣传方面的投资行为，广告开支本身并不会创造出可以获得保护的权利。广告形式和内容本身对于广告的证明效力也有至关重要的影响作用。

1.广告宣传支出

虽然庞大的广告支出在认定非传统商标获得显著性时不是决定性因素，却具有积极的意义。例如，Owens-Coming案中美国法院认为4200万美元的广告支出对于非传统标记的显著性具有实质性的证明作用。大多数法院均认为重点并非在于广告支出的数量和范围，而在于广告促销所带来的实际宣传效果。例如，在Caterpillar案中法院认为申请者庞大的广告支出并不一定具有证明效力，因为该支出用于申请者的所有商品，而非仅仅限于该案所涉及的商品。

随着广告销售手段和现代媒体技术的发展，短期内的大规模广告投入可以迅速建立一项标记的显著性，而且这种迅速获得显著性的方式已经逐渐成为常态，而非例外情况。非传统标记短期内的大规模宣传在判断该标记获得显著性时不容忽视，特别是一些时尚商品很容易通过大量的媒体宣传快速获得显著性。在特定情况下，即便没有实际销售，大量的广告宣传也可以使非传统标记获得显著性。例如，飞机制造商通常在新飞机的市场评估、技术研发和广告宣传上的投资动辄就有上千万元，尽管新飞机还未进行销售，但是大量的广告宣传已经使得用于新飞机上的非传统标记获得显著性。在很少或没有任何的广告投入的情况下非传统标记也可能获得显著性，特别是在小规模市场专业性特别强的商品。例如，生产电子管的生产商可以通过定期目录的形式宣传新的商品。

2.广告宣传内容

许多广告仅仅表现了非传统商标，却没有明确说明该标记是指示商品来源的标记。美国法院和1TAB对于此类广告在判断获得显著性时是否具有实证价值态度不一。许多法院认为，与传统商标一样，此类广告在证明获得显著性时也具有实证价值。例如，PebbleBeach案中法院认为申请人在广告中突出使用的高尔夫球洞形状外观可以作为证明该标记获得显著性的证据;在Yamaha案中申请者的广告中突出地表现了其琴头设计作为商标使用，上诉法院认为尽管琴头设计不是广告的主要焦点，但是对商品图片的持续展示的确有助于消费者将该设计作为指示商品来源的标记。

ITAB对没有突出说明该非传统标记作为商品来源标记的广告持否定态度，并非所有广告都可以起到证明非传统商标第二含义的作用，只有那些明确强调非传统商标特征的广告(LookForAdvertisement)才能被视为证明第二含义的证据。因此广告必须包含强调非传统商标本身的形象广告，否则即便申请人进行了大量的广告宣传，消费者也很难将非传统商标与特定商品或服务的来源联系起来。例如，在Caterpillar案中1TAB认为该广告不具备证明显著性的作用，因为其并未说明该形状是指示商品来源的标记;在Pingel案中TTAB认为广告中包含燃油阀形状仅是申请者对商品的描述，却并非作为商标使用。

3.广告宣传形式

广告形式多种多样，包括电视广告、杂志、海报、报纸、广告、广告牌、商业刊物、商业交易会等。广告形式会对认定非传统商标第二含义产生不同的作用，例如，Seagull案中法院认为《如何使颜色作为商标》一书不能作为获得显著性的证明，因为其并非出现在一般流通领域的新闻报纸或杂志上。

媒体、电视和广播对于非传统商标的评论和报道可能会增加该商标的曝光度和媒体认知度，因此媒体报道在判断非传统商标获得显著性时也会作为考虑因素之一。媒体报道的证明力取决于该媒体报道的频率和范围，以及被报道商品的性质。未经商标所有人授权的媒体报道(unsolicitedmediacoverage)往往是证明非传统标记显著性的关键证据。不同于商标所有人的付费广告，此类报道往往真实地反映了消费公众对该标记的看法。网络环境尽管暂时不适用于气味商标，但是却适用于声音商标、颜色商标和形状商标。网页被认为是电子广告，而且往往能对于商标有更好的宣传作用。目前为止没有任何案例在认定获得显著性时提及商标的网络使用，但是可以预见，随着网络技术和电子商务的不断发展，商标在网络环境中的使用对于其获得显著性的认定也会有越来越重要的作用。

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