如何选择知识产权争议解决机制：仲裁VS诉讼——实证调研结果

    美国学者Charles P．Lickson曾经就以仲裁为代表的诉讼外争议解决机制（Alternative Dispute Resolution，以下简称ADR）在知识产权纠纷中的使用情况，在60个律师事务所和纠纷解决机构中开展问卷调查，③调查结果显示，较多运用诉讼外争议解决方式（以仲裁为代表）解决的知识产权纠纷类型有商标和专利侵权纠纷、许可纠纷、商业秘密纠纷、商标和服务标记及商业装潢纠纷、不公平竞争纠纷、涉及技术问题的纠纷，包括因为使用或者不当使用技术以及违反技术合同的情形，并且归纳出这些纠纷的基本特征：(1)纠纷来自创新或者与创新有关；(2)纠纷涉及复杂技术问题，需要专业知识或者背景才能理解；(3)纠纷解决时间要素的重要性——也就是争议涉及的权利客体市场生命短暂，容易被淘汰；(4)纠纷解决没有法律先例，或者需要改变现行的法律原则及先例；(5)纠纷解决有利于社会公共利益，例如产品、服务或者发明能够为社会公众所用。

    由于ADR（以仲裁为代表）也存在自身的缺陷和弊端，因此并不适合解决所有类型的知识产权纠纷，例如，ADR不适合解决涉及盗版和假冒的案件，这些案件通常存在触犯刑法的问题，也就意味着不仅仅是当事人利益的补偿，而且是涉及侵害社会公共秩序而受到惩罚。类似“专利海盗” (patent troll)之类的专利侵权纠纷，一方当事人的目的就是通过诉讼来强迫对手妥协。除此之外，在下列这些情况中，ADR使用并非最优：(1)纠纷解决需要权威的司法判决，例如，涉及知识产权确权或者需要形成判决先例；只有法院的判决是公开的，而且是完全依据法律来做出的。(2)当事人之间缺乏信任或者有关纠纷的实质争议没能达成一致意见。(3)纠纷涉及复杂的法律问题并且一方当事人要求高额的损害赔偿。(4)纠纷解决需要一方当事人承认过错或者承担责任。(5)采用ADR方式解决纠纷可能让当事人感觉自己示弱或者理亏。(6)诉讼是当事人的商业策略或者竞争战略之一。(7)纠纷延迟解决对当事人有利。调查结果还表明，ADR能够运用于知识产权纠纷解决的全过程，包括诉讼前，代替诉讼，诉讼中，部分情况下甚至在诉讼后（通常被认为取代上诉）。

    也有学者指出，在专利侵权诉讼中当事人愿意选择诉讼外方式，包括仲裁方式解决专利侵权争议的因素有：(1)当事人之间具有长期的、持续的商业关系；(2)当事人实力相当，所占据的市场份额也较为对等；(3)各方面当事人都能承受争议解决的损失；(4)当事人希望争议不公开解决；(5)核心证据难以在诉讼中得到认可，但是在ADR程序中却是有用的，例如，传闻证据或者未经授权的书面证据等。反之，对立双方当事人不愿意选择诉讼外方式来解决专利侵权争议的情况包括：(1)一方当事人试图将另一方当事人驱逐出市场；(2)-方或者双方当事人试图在诉讼中博一下胜诉几率；(3)当事人之前没有参与过传统诉讼；(4)小的专利权利人试图与大公司进行对抗；(5)专利持有人试图建立一个先例；(6)任一当事人试图获得禁令救济；(7)案件的胜负很大程度上依赖于证据开示。

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