商标分类 
商标转让 
您当前的位置： 知识产权纠纷仲裁的契约性给争议解决带来的影响
2021-01-22 14:01:00|
450|
起点商标网 （一）仲裁契约性的优势
1．中立程序和单一程序
由于诉讼发生在内国法院，适用该国的诉讼程序和实体法规定，必然具有内国化的特征。纠纷当事人通常都不愿意将纠纷提交到对方当事人所在国的法院解决，原因在于当事人普遍认为内国法院普遍对外国诉讼当事人怀有敌意、存在偏见和地方保护主义，即使在所有当事人都能够得到公平对待时，对于该国法律体系和司法程序不熟悉以及语言交流的困难都是巨大的障碍。如果出现司法腐败以及对方当事人能够影响司法判决的情形，外国当事人获得公正裁决的可能性就微乎其微了。“通过诉讼来解决涉及国际交易的纠纷就是这样内在包含不平等的可能。”而且，事实上，部分国家地方法院体系在解决国际商事争议方面存在能力、经验、资源等的不足。另外，在多个司法辖区诉讼非常昂贵、耗时而且面临获得不一致判决结果的风险。
但是，仲裁提供了一种理想的中立的纠纷解决模式，当事人可以选择与双方国籍不同的第三人作为争议裁决者，也可以选择适用双方司法辖区之外的第三国或地区的法律来裁判争议实体问题，同时还可以选择双方当事人所在国之外的第三国作为裁决地点，从而保证在完全中立的情况下解决纠纷。“仲裁这种纠纷解决方式意味着当事人为了服务于自己的利益而创设了一种‘私设的法院，，因此不会产生国家法院中的审判权或国际管辖问题。”而且，通过仲裁解决纠纷能够固定单一的纠纷解决场所及所适用的法律，具有相对稳定性。④
在跨国知识产权争议中，如果协议当事人具有不同国籍，则意味着这类争议将提交某一内国法院解决，由此可能带来很多问题，给当事人造成较为被动的局面。尤其在常见的知识产权许可协议中，技术许可方来自发达国家，被许可方往往是发展中国家的当事人。显然，两者均不愿意到对方所在地的法院进行诉讼。发达国家的当事人可能认为发展中国家法院司法腐败以及官僚作风的问题较为突出，而且质疑这些国家知识产权司法体系争议解决能力和法律适用能力；而对于发展中国家的当事人而言，发达国家过于昂贵的知识产权司法诉讼费用和繁杂的司法诉讼程序，也使其认为如果到这些国家法院进行诉讼是不公平的。相对于诉讼而言，仲裁提供的中立程序能够为双方当事人所接受，而且可以减轻当事人投入纠纷解决中的成本和精力，使其迅速地恢复到正常的生产经营状态，这无论对个人，还是对社会都是有益的。目前，常见的通过仲裁解决的跨国知识产权纠纷主要包括跨国（境）交叉许可协议纠纷，技术转让协议纠纷，联合研发项目纠纷，分销协议纠纷，域名纠纷，保密性（非公开）协议纠纷等。
另外，用仲裁解决争议的最根本的特点是：仲裁的管辖权是非强制性的，它是建立在双方当事人协议的基础上。仲裁员进行仲裁并作出裁决的权力是由双方当事人提交仲裁的合意所授予的。当事人在选择仲裁作为争议解决机制时，已经就管辖的组织做出了明确指示，仲裁庭就此获得独一无二的管辖权，从而可以很好地避免知识产权争议在司法体系解决中可能出现的管辖权冲突。随着知识产权在全球范围内开发和利用，国际知识产权的交易可能涉及不同司法辖区的法律和司法管辖权，当事人在知识产权的合同中纳入仲裁条款的一个重要原因是，在发生与合同相关的争议后，当事人可以将争议提交一个确定的争议解决的机构来解决，否则将可能需要到不同国家或地区的法院同时提起诉讼，而这些诉讼将适用不同的法律及诉讼程序，可能产生不同的结果。例如，在Epilady(Improver v．Remington，[1990]F．S．R 181)的案件中，当事人在不同国家进行平行诉讼，但是当事人获得的判决结果大相径庭。在德国和荷兰，原告胜诉，而在英国，原告却被认为是侵权者。而仲裁则能够为国际知识产权争议解决提供一个单一的和可预见的争议解决机构，可以很好地克服跨国知识产权诉讼中的管辖权和法律适用不确定性的难题，获得一致的争议解决结果。如果当事人通过将仲裁条款纳入存在不同国家的平行的知识产权授权或者许可、合作的协议中，则把可能将发生在多个司法管辖区的争议并人一个单一程序解决，在时间和成本支出上的优势毋庸置疑，而且可能获得在全球大多数国家都能够执行的结果。
2．当事人能够自主选择争议的裁判者
仲裁机制能够提供一个有效的途径克服法官缺乏解决争议所需的相关技术或者专业知识的障碍，那就是仲裁当事人可以根据争议解决的需要，选择那些在相关领域具有专门性知识及技能同时具有一定实践经验的专业人士担任争议裁判者，这对于争议的解决至关重要。例如，版权争议中，仲裁员需要能够准确理解各种思想表达方式之间的细微差别，包括书籍、电影、歌曲或者计算机软件等；类似的，商标争议的仲裁员一般需要能够很好地理解各类消费者调查表之间的差异。“无论是争议的对象、范围的划定，还是权利义务关系的厘定，专业训练和经验积累使得争议解决角色担当者的行为更合理化、规范化。”“既是同行业出身，对情况又了解，而且还得到双方当事人信任的仲裁员在不受法律拘束的前提下进行的仲裁，就有可能比法官进行的审判更符合客观实际。”仲裁员谙熟业务，并能恰当的掌控程序，纠纷容易获得妥适而且实际的解决，并且仲裁能够很好地避免司法腐败以及法律本身不完善导致争议解决的不理想。目前世界上许多仲裁机构中都提供按照专业领域分类的仲裁员名册，当事人可以非常容易地按照争议所涉及的专业领域找到专业仲裁员。例如，在美国，专利纠纷当事人如果不能自行商定仲裁员人选，一般就会根据美国仲裁协会的推荐从国家专利仲裁员委员会(National Panel of PatentArbitrators)中挑选仲裁员。这些仲裁员都是专利法领域或者特定技术领域中的专家。④另外，专门性的国际知识产权仲裁机构-WIPO调解与仲裁中心，也按照不同行业和领域建立了详细的专家数据库，收录了全世界1000多名可以担任仲裁员的专家。
当然，也有学者认为仲裁赋予当事人在选择仲裁员方面较大的自主性会产生弊端。例如，如果当事人任命的仲裁员欠缺经验，那么可能在一方当事人蓄意拖延程序的情况下无法迅速地解决争议或者因为争议解决过程中存在程序不正当问题无法获得具有强制执行力的裁决等。另外，由于仲裁缺乏上诉机制，因此由于仲裁员专业知识或者能力欠缺所引起的问题无法通过上诉机制得到纠正和弥补等。
笔者认为，在仲裁中，由于当事人具有选择争议裁判者的自主性，因此可以很好地解决知识产权争议中涉及科学技术领域的问题，但是如何很好地把握这个机会则取决于当事人的选择、认识甚至是争议解决的能力。有学者将仲裁员比作制作衣服的裁缝，如果当事人选择的裁缝手艺高超而又经验丰富，那么为当事人做出来的衣服非常合身美观（也就是争议解决非常恰当），但是如果裁缝水平有限、能力不足，那么结果可能比购买现成的衣服（比如诉讼）还要糟糕。因此，仲裁机构必须为当事人提供足够多领域的相关专家供当事人选择，同时，在当事人难以做出选择时，引导、帮助当事人恰当地作出选择，当事人如果能够任命合适的仲裁员，那么纠纷解决过程及结果都应当比诉讼更能满足当事人的实际需求。
3．争议解决过程的灵活性及结果的弹性
与诉讼不同的是，仲裁是以合意为基础、以当事人为中心的程序，在争议解决方式上具有较大的灵活性。在仲裁程序中，当事人可以结合对争议性质、利益需求、争议解决的关注点来设计程序，包括决定仲裁员的人数、指定仲裁员的方式、仲裁庭审理案件的方式（包括是否开庭，如何出示证据、提交证据的时间限制等），而且当事人能够选择适用恰当的法律规范、行业规范、商业惯例等，或者简单地依据某些法律原则或规则解决争议。当事人还可以决定仲裁庭审理争议的范围和内容，包括就禁令救济达成协议、就损害赔偿达成协议等；可以决定仲裁裁决的形式，包括选择有理由的仲裁裁决；可以要求仲裁庭在做出最终裁决前将草案交付当事人发表意见等。另外，对于纠纷解决有紧迫性要求的当事人，可以在仲裁协议中明确纠纷解决的步骤及时间表，证据开示的范围以及仲裁裁决做出的期限等，由此控制和掌握整个纠纷解决的进程和节奏。
从权利救济方式来看，诉讼大多提供金钱救济或者禁令救济，而仲裁更多的是考虑相互冲突的法律利益之外的其他利益，尤其是商业利益，因此可以根据当事人的需要提供不同的救济手段或者争议解决途径，这对于知识产权争议而言至关重要。知识产权本质是权利，权利只有更广泛的行使才能为权利人带来更大的利益，事实上只有当事人自己才最清楚争议解决中他们需要的利益。在很多情况下，当事人关注的是如何满足自己的需要，而不是惩罚对手，并不需要获得完全对立的或输或赢的结果，因而一些权利分享( sharedrights)的争议解决方案更受当事人的青睐。例如，在典型的知识产权侵权纠纷中，法官往往用传统的侵权构成要件模式来将当事人之间的关系简单化、孤立化，对当事人双方权利义务关系进行是非判定，采用非黑即白的认定模式，得出全有或者全无的结论。然而，在这类案件中，有时知识产权争议的解决并不需要最终全有或者全无的结果，相反，当事人更愿意考虑某些形式的权利分享，例如许可协议，一方赋予另一方一部分的权利，收取合理的使用费，或者进行技术交换等。这类有关知识产权侵权纠纷的解决，不再简单的是权利是非与否的道德命题，而更多的是考虑权利的商业化实现，如何取得商业上的竞争优势以及如何为企业带来最大利益等，因而需要更弹性和灵活的纠纷处理方式。
另外，与其他诉讼外争议解决机制类似的是，仲裁的目标是解决争议，而不是对错判定，因而也可以很好的维持双方当事人的商业合作关系。例如，与商标有关的许可协议或者经销协议的纠纷中，诉讼的结果通常是宣布一方为商标权利人，禁止对方当事人继续使用相关的商标，但是这样的结果不区分权利人的情况，并不一定能够恰当地满足当事人的需要。在实践中，一般只需要修改当事人之间的协议就能够满足争议双方的需求，而这样灵活的解决结果一般只能通过仲裁等诉讼外争议解决机制才能够获得。而且，在仲裁机制中，当事人不必将其相互之间的所有关系全盘呈现，只需要仲裁员对具体问题进行判断，因而可以很好的回避损害赔偿和权利分配的问题。事实上，正如上文指出，知识产权无形财产权的特征使得裁判者难以对损害赔偿和权利分配做出判断，而更熟悉相互之间历史和关系、行业规则的当事人才是最适合在一起共同商量出更好的争议解决办法。
仲裁中，当事人享有广泛的程序参与权，“由于冲突主体的意志在仲裁中得到尊重，因此与诉讼相比，仲裁的特殊意义在于它对冲突主体的对抗情绪具有某种缓解的作用。一个经验性的例证是：冲突主体求助于仲裁与诉讼审判的心理，以及冲突主体置身仲裁与参加审判活动的心理不完全相同。敌对、紧张、攻击性的情感在仲裁中较少出现。仲裁程序的发生、延续及效果直接与冲突主体平缓的情感和心态有关”。由此可见，由于仲裁贯彻当事人意思自治原则，当事人对仲裁更具信赖感，也更容易接受仲裁裁决结果并自动履行仲裁裁决。在仲裁程序中，当事人需要协商并就程序等问题达成一致意见的过程本身就促进了争议解决的可能性。正如一位资深仲裁员所说：“仲裁条款、有效的仲裁程序以及有经验的仲裁庭的存在本身就能够极大地促进争议解决。事实上，当事人最终达成争议解决协议就是在争议解决过程中逐步实现的。”尤其在有关知识产权许可协议以及合作开发协议中，由于双方当事人之间存在长期的合作关系，即便发生争议后仍然不愿意结束合作关系。“仲裁程序所具有的友谊性，不至于使当事人因诉讼而反目成仇而阻碍今后之继续合作”④，恰好满足了这类知识产权争议解决的需要。
与诉讼相比，仲裁是一类更能由当事人把握争议和解决风险的纠纷解决机制。只要不违反相关法律的强制性规定，双方当事人对争议解决的过程、方式和结果都可以协商达成一致，对此，仲裁庭都应当予以服从。例如，当事人在被指控知识产权的侵权诉讼中，常常以权利无效作为抗辩，权利在一次争议解决过程中可能招致被撤销或者被宣告无效的后果。但是，在仲裁中，权利人就可以与对方约定在仲裁程序中不对权利效力问题提出异议，同时以限定损害赔偿上限等作为让步条件，由此避免权利被宣告无效或者被撤销的风险。另外，通过仲裁程序解决争议可以很好地避免知识产权立法或者规则滞后所带来的风险，因为仲裁解决纠纷所适用的法律依据是由当事人自行约定的，既可以是某内国的成文法，也可以是商业惯例、行业规则，甚至诚实信用等基本法律原则，这完全取决于当事人的意愿。同时，当事人可以在仲裁程序中限定证据开示的范围，或者要求仲裁庭仅对某一个双方争议的问题来进行审理，则可以很好地解决或者避免知识产权诉讼中当事人查证或者取证不足可能导致的败诉风险。
总之，仲裁的自主性原则，使得当事人在许多方面具有选择权和决定权，可以对仲裁活动作出自主的安排，也使得当事人各方的利益在程序安排中得到最大程度的体现，可以很好地避免将纠纷提交法院后，当事人“束手无策”所导致的风险及不可预测性。根据美国仲裁协会( American Arbitration Asso-ciation，简称AAA) 2006年所裁决的知识产权案件来看，99%的当事人都在仲裁协议或者仲裁条款中依据个案的情况对相关问题进行了具体约定，包括挑选仲裁员的方法、仲裁员数量和资格，审理地点，是否可以获得临时救济，仲裁程序法或者适用法的选择，证据开示的程度，审理中主要解决的问题，案件的合并审理，救济限制，仲裁程序的时间限制，律师费用补偿，是否要求有理由的仲裁裁决等。2006年1月1日，AAA联合美国专利咨询委员会(NationalPatent Advisory Council)发布了《解决专利争议的补充规则》（Supplementa-ry Rules for the Resolutiono厂Patent Disputes）。该规则为争议当事人及其律师提供了一套如何更好地通过仲裁解决专利争议的程序指引。
（二）仲裁契约性可能导致争议解决能力的不足
1．仲裁缺乏强制权
根据世界上大多数国家的仲裁立法，由于仲裁属于非公力的争议解决模式，因而仲裁庭在争议解决的过程中缺乏强制手段要求或者禁止当事人从事某些行为。例如，仲裁庭不享有强制调查取证，要求当事人强制销毁侵权产品、工具等权利。另外，如果一方当事人不遵守仲裁庭命令，仲裁庭也不能对其施加强制性惩罚。仲裁的这些特征给知识产权纠纷的全面解决造成较大的困难，不利于权利及时有效地得到保护。
但是，我们并不能以此认为仲裁就是软弱的和毫无约束的。首先，在大多数国家，当事人可以向法院申请司法救济命令来推动仲裁程序进行。例如，1996年《英国仲裁法》第44条第3款规定，“如果案件情况紧急，法院有权应仲裁程序一方当事人或可能当事人的申请以其认为必要的方式作出证据保全或者财产保全命令”。1998年《德国民事诉讼法》第1033条规定，“在仲裁程序进行前或者进行期间内，当事人一方请求法院采取与仲裁标的物有关的临时保护措施和法院准予采取这种措施，均不与仲裁协议相抵触”。1996年《印度仲裁与调解法案》第9条也规定，“当事人可以在仲裁程序进行前或者仲裁程序的进行中，或者在仲裁裁决作出后尚未生效前的任何时候请求法院发布临时性保全措施”。
其次，根据部分国家仲裁立法，当事人不遵守仲裁庭命令也会受到惩罚，主要手段包括“不利推断”或者“要求当事人赔偿损失”等。仲裁庭要求一方当事人提交相关证据或者对证据采取保全措施时，该方当事人不配合，仲裁庭就可以根据当事人的这一行为做出对其不利的推断或者根据已有的证据做出对其不利的裁决。例如，《WIPO仲裁规则》第56条(d)款规定，“如果一方当事人恶意的违背仲裁规则或者仲裁庭的要求，仲裁庭可以由此做出结论”。《国际律师协会国际商事仲裁证据规则》（IBA Rules on the Taking o厂Evidencein International Arbitration，简称《IBA证据规则》）第9条(5)款和(6)款规定，“如果一方当事人不遵守仲裁庭发布的有关证据的指示命令，那么仲裁庭可以据此做出对其不利的推断”。另外，针对避免灭失或者损害的措施以及旨在争端解决之前维持现状的措施，因为一方当事人不履行此类措施将可能造成额外的费用或者产生严重的损失，仲裁庭可以责令当事人对未遵守命令而造成的额外费用和损失承担赔偿责任。例如，1996年《英国仲裁法》第41条第(7)条(b)项就规定，“如果情况表明有正当理由，可以对其不遵从行为做出不利判断”，第(7)条(d)项规定，“如果认为适当，仲裁庭可以裁决当事人因不遵守相关行为支付一定的仲裁费用”。
这样的规则对于当事人在争议解决程序中需要临时命令救济或者需要对方当事人提供相关证据来证明侵权或者违约的主张时尤为重要。即便如此，在当事人有上述需求时，仲裁仍然不是最佳的选择，因为仲裁毕竟缺乏强制手段，在部分情况下仲裁立法或仲裁规则赋予仲裁庭的惩罚措施并不足以强制当事人遵守仲裁庭发布的命令，即便仲裁庭可以向法院申请协助，毕竟不如司法直接发布强制性措施来得更为便捷和有力，而且可能造成程序拖延以及司法干预仲裁等弊端。因而，缺乏临时命令的救济已经成为批判使用ADR（包括仲裁）解决知识产权争议的重要理由之一。国际社会已经认识到仲裁因为缺乏临时命令等救济机制严重影响到其在争议解决方面的效力和竞争力，进而采取了一定的措施，对此笔者将在后面的章节中进行较为详细的分析。
2．仲裁缺乏约束第三人的权利
仲裁协议是仲裁管辖权的基础。仲裁管辖权的取得是基于当事人的合意，而非以国家强制力为后盾。由于仲裁协议具有严格的相对性，当事人提交仲裁解决的应当是并且只能是他们之间的争议。由于第三方没有参与缔结仲裁协议，当然也不承担参与仲裁程序的义务。因而，除了少数例外，“只有合同的当事人才能成为仲裁的当事人”是广为接受的原则。仲裁庭不能对非仲裁程序当事人的第三人发布命令，也无权合并审理案件。因而，如果相关知识产权争议解决需要第三人参与才能彻底解决，或者只有在合并审理相关争议时才能避免获得矛盾的纠纷解决结果时，仲裁无法满足这样的需求。
3．仲裁裁决不具有先例拘束力
仲裁裁决不具有先例拘束力，这一特征源自仲裁契约性以及保密性需求。由于仲裁解决纠纷既可以遵守成文法律，也可以依据商业惯例、行业规则甚至法律的基本原则，其争议解决的过程也较多地受到纠纷中具体事实的左右，不容易产生普遍的、确定的法律上的权利义务关系模型和预期，因而纠纷解决的结果也不可能被普遍接受为一项有权威的先例。
如果一方当事人试图通过争议解决获得先例，例如，确认知识产权的权利范围等，仲裁并不适合。法院对于权利有效的判决将会给侵权诉讼的原告带来明显的重大利益。因为一旦法院确定了专利的效力，权利人不仅可以运用这一判例阻止潜在的侵权人，而且可以在业界赢得地位和尊重。正如有学者指出，“如果引发纠纷的根本原因不在于对一项已经成立的规则的对立，而是需要建立一个类似的原则，那么法院是最适合的场所”。同样的，对于被告而言，如果试图一次性彻底否定相关知识产权的效力，通过司法裁判无疑是最直接和有效的方法。“为了保护和实现自己正当权益而谋求得到公共权力之判断及支持的民事纠纷当事者，诉讼就是当时的国家所能提供的最为正规的程序保障。”通过诉讼的行使来判断他人的行为是否侵犯了知识产权，可以就此反推知识产权的界限。因此，如果当事人解决纠纷目的在于明确受保护的知识产权权利范围，避免潜在的侵权人和侵权行为，更适合采用诉讼的方式。通过诉讼使得权利的要求合理化和正统化，不仅为以后类似纠纷的解决提供了参考和范本，同时明确了社会公众可以利用的权利空间。
4．仲裁缺乏详细的争议解决程序
专利、商标等知识产权纠纷解决中对证据进行广泛和深入调查的需求与仲裁程序强调迅速和经济的要求存在冲突。以专利为例，由于专利的权利范围界定是建立在专利申请书中的权利请求( claim)基础上，同样一个发明，专利权利请求文字撰写方式和内容决定着获准的专利权大小，由此导致在侵权判断方面必须通过相当充分的证据来证明侵权事实的成立。在专利侵权实践中，专利权利人希望利用丰富的证据调查手段以及完整、详尽的证据披露程序来证明被告的侵权行为，权利人通常试图采取一次主张多项专利受到侵害的策略，一方面造成被告严重侵权的恶意形象，另一方面也试图由此加重被告防御及抗辩的负担。而同样的，被告也需要同样充足的证据来证明不存在侵权，甚至证明专利权的无效或者不能实施。尤其在很多情形下，对手可能拥有最佳的，甚至是唯一的某些证据类型。例如，专利权利人通常需要被指控的侵权人提供相关的文件或者宣誓作证才能证明其存在侵权的故意，而被指控的侵权人一般也需要权利人提供相关证词和文件来说明其“未披露发明的最佳实施方式”(failure to disclose the best mode)或者“存在专利行使的不当行为”(inequitable conduct)的抗辩。类似的，在商标侵权纠纷解决中也需要较为广泛的证据开示程序。因为商标侵权案件的焦点多为是否存在”混淆的可能性”，换言之，是否导致消费者混淆了产品的来源。为了评估消费者是否存在混淆或者混淆的程度，双方当事人都需要提交和充分开示“消费者调查表”的证据来证明消费者的认知程度。同样地，商业秘密的持有者也常常需要证据开示程序来确定其商业秘密被不当利用的程度，而被指控侵犯商业秘密的当事人同样希望通过证据开示来质疑商业秘密的可执行性。因此，一方或者双方当事人都可能将仲裁缺乏详细的证据开示制度视为重大的不利益。
仲裁相对于诉讼是一种灵活、有弹性并且开放的纠纷解决程序，各国仲裁法及主要仲裁机构仲裁规则很少在证据方面制定详细的规则。在国际商事仲裁中，进行广泛的证据开示较为少见。仲裁员，尤其是那些具有大陆法系背景的仲裁员，往往不倾向于，也不擅长主持证据开示的程序。因此，试图利用仲裁解决知识产权争议的当事人应当考虑是否将证据开示程序具体地纳入仲裁协议之中。当然，这并不意味着仲裁需要设定与诉讼同等的证据开示范围和程度，但是如果当事人不做任何约定，往往无法在仲裁程序中获得证据开示的权利。因此，有美国学者认为，在专利等知识产权仲裁案件中缺乏完整的证据调查规则，仲裁庭在证据调查程序中不能严格遵守证据方法、证据能力的要求，以至于一些在诉讼程序中经过严格筛选后可能被淘汰的证据，在仲裁程序中还能作为有利证据使用，不仅可能让未经验证的证据影响、摇摆仲裁员的认定，而且会造成当事人基于对证据规则的认知，无法对仲裁结果作出正确的预测，也因此对仲裁判断的品质及可信度产生质疑。另外，缺乏详细的证据程序规则可能导致当事人之间的“专家大战”，这将比诉讼更为费时费钱。
5．仲裁员以“和稀泥”(Split the Baby)的方式解决争议
由于仲裁程序中以尊重当事人的意思自治为首要原则，而且仲裁缺乏既定的程序规则以及仲裁员缺乏强制权力等因素，部分当事人可能认为仲裁庭倾向于以“和稀泥”的方式解决争议，结果没有是非之分，对所有当事人而言都不公平。有学者指出，“妥协式判断(compromise verdicts)是仲裁招致批评的另一大原因。许多大公司认为仲裁是一种偏袒小公司的程序，在政策上对于仲裁采取反对立场”。
这种观点在某些情形下是成立的，但是仲裁庭“和稀泥”的情况并非普遍存在。例如，在涉及是否颁布禁令或者要求义务人实际履行等问题上，仲裁员只能在“是”与“否”之间进行选择，无法找到中间解决方案。即便在涉及损害赔偿的争议解决中，仲裁员也并不总是寻找一个双方当事人都能接受的数额进行裁决。美国学者S．Keer&R．Naimark经过调研指出，“在大多数涉及损害赔偿救济的案件中，仲裁庭要么全部支持权利人的请求，要么全盘否定损害赔偿救济请求，不存在裁决一个妥协数额的情形”。2007年，AAA对国际争议解决中心（International Centre for Dispute Resolution，简称ICDR）在2005年所仲裁的111个商事案件取样调查发现，仅7%的案件是双方平均负担的，而93%的裁决具有明显的胜负之分。虽然这里没有明确有关知识产权仲裁裁决结果的调查，但是也完全没有理由认为知识产权仲裁裁决就存在“和稀泥”的情况。
事实上，大多数仲裁规则明确规定，在当事人没有相反协议的情况下，仲裁裁决都应当附带裁决理由(reasoned award)，这样仲裁员必须依据相关的法律和规则对案件的审理结果进行详细说明，因而难以“妥协式判断”的方式来裁判案件。
1．中立程序和单一程序
由于诉讼发生在内国法院，适用该国的诉讼程序和实体法规定，必然具有内国化的特征。纠纷当事人通常都不愿意将纠纷提交到对方当事人所在国的法院解决，原因在于当事人普遍认为内国法院普遍对外国诉讼当事人怀有敌意、存在偏见和地方保护主义，即使在所有当事人都能够得到公平对待时，对于该国法律体系和司法程序不熟悉以及语言交流的困难都是巨大的障碍。如果出现司法腐败以及对方当事人能够影响司法判决的情形，外国当事人获得公正裁决的可能性就微乎其微了。“通过诉讼来解决涉及国际交易的纠纷就是这样内在包含不平等的可能。”而且，事实上，部分国家地方法院体系在解决国际商事争议方面存在能力、经验、资源等的不足。另外，在多个司法辖区诉讼非常昂贵、耗时而且面临获得不一致判决结果的风险。
但是，仲裁提供了一种理想的中立的纠纷解决模式，当事人可以选择与双方国籍不同的第三人作为争议裁决者，也可以选择适用双方司法辖区之外的第三国或地区的法律来裁判争议实体问题，同时还可以选择双方当事人所在国之外的第三国作为裁决地点，从而保证在完全中立的情况下解决纠纷。“仲裁这种纠纷解决方式意味着当事人为了服务于自己的利益而创设了一种‘私设的法院，，因此不会产生国家法院中的审判权或国际管辖问题。”而且，通过仲裁解决纠纷能够固定单一的纠纷解决场所及所适用的法律，具有相对稳定性。④
在跨国知识产权争议中，如果协议当事人具有不同国籍，则意味着这类争议将提交某一内国法院解决，由此可能带来很多问题，给当事人造成较为被动的局面。尤其在常见的知识产权许可协议中，技术许可方来自发达国家，被许可方往往是发展中国家的当事人。显然，两者均不愿意到对方所在地的法院进行诉讼。发达国家的当事人可能认为发展中国家法院司法腐败以及官僚作风的问题较为突出，而且质疑这些国家知识产权司法体系争议解决能力和法律适用能力；而对于发展中国家的当事人而言，发达国家过于昂贵的知识产权司法诉讼费用和繁杂的司法诉讼程序，也使其认为如果到这些国家法院进行诉讼是不公平的。相对于诉讼而言，仲裁提供的中立程序能够为双方当事人所接受，而且可以减轻当事人投入纠纷解决中的成本和精力，使其迅速地恢复到正常的生产经营状态，这无论对个人，还是对社会都是有益的。目前，常见的通过仲裁解决的跨国知识产权纠纷主要包括跨国（境）交叉许可协议纠纷，技术转让协议纠纷，联合研发项目纠纷，分销协议纠纷，域名纠纷，保密性（非公开）协议纠纷等。
另外，用仲裁解决争议的最根本的特点是：仲裁的管辖权是非强制性的，它是建立在双方当事人协议的基础上。仲裁员进行仲裁并作出裁决的权力是由双方当事人提交仲裁的合意所授予的。当事人在选择仲裁作为争议解决机制时，已经就管辖的组织做出了明确指示，仲裁庭就此获得独一无二的管辖权，从而可以很好地避免知识产权争议在司法体系解决中可能出现的管辖权冲突。随着知识产权在全球范围内开发和利用，国际知识产权的交易可能涉及不同司法辖区的法律和司法管辖权，当事人在知识产权的合同中纳入仲裁条款的一个重要原因是，在发生与合同相关的争议后，当事人可以将争议提交一个确定的争议解决的机构来解决，否则将可能需要到不同国家或地区的法院同时提起诉讼，而这些诉讼将适用不同的法律及诉讼程序，可能产生不同的结果。例如，在Epilady(Improver v．Remington，[1990]F．S．R 181)的案件中，当事人在不同国家进行平行诉讼，但是当事人获得的判决结果大相径庭。在德国和荷兰，原告胜诉，而在英国，原告却被认为是侵权者。而仲裁则能够为国际知识产权争议解决提供一个单一的和可预见的争议解决机构，可以很好地克服跨国知识产权诉讼中的管辖权和法律适用不确定性的难题，获得一致的争议解决结果。如果当事人通过将仲裁条款纳入存在不同国家的平行的知识产权授权或者许可、合作的协议中，则把可能将发生在多个司法管辖区的争议并人一个单一程序解决，在时间和成本支出上的优势毋庸置疑，而且可能获得在全球大多数国家都能够执行的结果。
2．当事人能够自主选择争议的裁判者
仲裁机制能够提供一个有效的途径克服法官缺乏解决争议所需的相关技术或者专业知识的障碍，那就是仲裁当事人可以根据争议解决的需要，选择那些在相关领域具有专门性知识及技能同时具有一定实践经验的专业人士担任争议裁判者，这对于争议的解决至关重要。例如，版权争议中，仲裁员需要能够准确理解各种思想表达方式之间的细微差别，包括书籍、电影、歌曲或者计算机软件等；类似的，商标争议的仲裁员一般需要能够很好地理解各类消费者调查表之间的差异。“无论是争议的对象、范围的划定，还是权利义务关系的厘定，专业训练和经验积累使得争议解决角色担当者的行为更合理化、规范化。”“既是同行业出身，对情况又了解，而且还得到双方当事人信任的仲裁员在不受法律拘束的前提下进行的仲裁，就有可能比法官进行的审判更符合客观实际。”仲裁员谙熟业务，并能恰当的掌控程序，纠纷容易获得妥适而且实际的解决，并且仲裁能够很好地避免司法腐败以及法律本身不完善导致争议解决的不理想。目前世界上许多仲裁机构中都提供按照专业领域分类的仲裁员名册，当事人可以非常容易地按照争议所涉及的专业领域找到专业仲裁员。例如，在美国，专利纠纷当事人如果不能自行商定仲裁员人选，一般就会根据美国仲裁协会的推荐从国家专利仲裁员委员会(National Panel of PatentArbitrators)中挑选仲裁员。这些仲裁员都是专利法领域或者特定技术领域中的专家。④另外，专门性的国际知识产权仲裁机构-WIPO调解与仲裁中心，也按照不同行业和领域建立了详细的专家数据库，收录了全世界1000多名可以担任仲裁员的专家。
当然，也有学者认为仲裁赋予当事人在选择仲裁员方面较大的自主性会产生弊端。例如，如果当事人任命的仲裁员欠缺经验，那么可能在一方当事人蓄意拖延程序的情况下无法迅速地解决争议或者因为争议解决过程中存在程序不正当问题无法获得具有强制执行力的裁决等。另外，由于仲裁缺乏上诉机制，因此由于仲裁员专业知识或者能力欠缺所引起的问题无法通过上诉机制得到纠正和弥补等。
笔者认为，在仲裁中，由于当事人具有选择争议裁判者的自主性，因此可以很好地解决知识产权争议中涉及科学技术领域的问题，但是如何很好地把握这个机会则取决于当事人的选择、认识甚至是争议解决的能力。有学者将仲裁员比作制作衣服的裁缝，如果当事人选择的裁缝手艺高超而又经验丰富，那么为当事人做出来的衣服非常合身美观（也就是争议解决非常恰当），但是如果裁缝水平有限、能力不足，那么结果可能比购买现成的衣服（比如诉讼）还要糟糕。因此，仲裁机构必须为当事人提供足够多领域的相关专家供当事人选择，同时，在当事人难以做出选择时，引导、帮助当事人恰当地作出选择，当事人如果能够任命合适的仲裁员，那么纠纷解决过程及结果都应当比诉讼更能满足当事人的实际需求。
3．争议解决过程的灵活性及结果的弹性
与诉讼不同的是，仲裁是以合意为基础、以当事人为中心的程序，在争议解决方式上具有较大的灵活性。在仲裁程序中，当事人可以结合对争议性质、利益需求、争议解决的关注点来设计程序，包括决定仲裁员的人数、指定仲裁员的方式、仲裁庭审理案件的方式（包括是否开庭，如何出示证据、提交证据的时间限制等），而且当事人能够选择适用恰当的法律规范、行业规范、商业惯例等，或者简单地依据某些法律原则或规则解决争议。当事人还可以决定仲裁庭审理争议的范围和内容，包括就禁令救济达成协议、就损害赔偿达成协议等；可以决定仲裁裁决的形式，包括选择有理由的仲裁裁决；可以要求仲裁庭在做出最终裁决前将草案交付当事人发表意见等。另外，对于纠纷解决有紧迫性要求的当事人，可以在仲裁协议中明确纠纷解决的步骤及时间表，证据开示的范围以及仲裁裁决做出的期限等，由此控制和掌握整个纠纷解决的进程和节奏。
从权利救济方式来看，诉讼大多提供金钱救济或者禁令救济，而仲裁更多的是考虑相互冲突的法律利益之外的其他利益，尤其是商业利益，因此可以根据当事人的需要提供不同的救济手段或者争议解决途径，这对于知识产权争议而言至关重要。知识产权本质是权利，权利只有更广泛的行使才能为权利人带来更大的利益，事实上只有当事人自己才最清楚争议解决中他们需要的利益。在很多情况下，当事人关注的是如何满足自己的需要，而不是惩罚对手，并不需要获得完全对立的或输或赢的结果，因而一些权利分享( sharedrights)的争议解决方案更受当事人的青睐。例如，在典型的知识产权侵权纠纷中，法官往往用传统的侵权构成要件模式来将当事人之间的关系简单化、孤立化，对当事人双方权利义务关系进行是非判定，采用非黑即白的认定模式，得出全有或者全无的结论。然而，在这类案件中，有时知识产权争议的解决并不需要最终全有或者全无的结果，相反，当事人更愿意考虑某些形式的权利分享，例如许可协议，一方赋予另一方一部分的权利，收取合理的使用费，或者进行技术交换等。这类有关知识产权侵权纠纷的解决，不再简单的是权利是非与否的道德命题，而更多的是考虑权利的商业化实现，如何取得商业上的竞争优势以及如何为企业带来最大利益等，因而需要更弹性和灵活的纠纷处理方式。
另外，与其他诉讼外争议解决机制类似的是，仲裁的目标是解决争议，而不是对错判定，因而也可以很好的维持双方当事人的商业合作关系。例如，与商标有关的许可协议或者经销协议的纠纷中，诉讼的结果通常是宣布一方为商标权利人，禁止对方当事人继续使用相关的商标，但是这样的结果不区分权利人的情况，并不一定能够恰当地满足当事人的需要。在实践中，一般只需要修改当事人之间的协议就能够满足争议双方的需求，而这样灵活的解决结果一般只能通过仲裁等诉讼外争议解决机制才能够获得。而且，在仲裁机制中，当事人不必将其相互之间的所有关系全盘呈现，只需要仲裁员对具体问题进行判断，因而可以很好的回避损害赔偿和权利分配的问题。事实上，正如上文指出，知识产权无形财产权的特征使得裁判者难以对损害赔偿和权利分配做出判断，而更熟悉相互之间历史和关系、行业规则的当事人才是最适合在一起共同商量出更好的争议解决办法。
仲裁中，当事人享有广泛的程序参与权，“由于冲突主体的意志在仲裁中得到尊重，因此与诉讼相比，仲裁的特殊意义在于它对冲突主体的对抗情绪具有某种缓解的作用。一个经验性的例证是：冲突主体求助于仲裁与诉讼审判的心理，以及冲突主体置身仲裁与参加审判活动的心理不完全相同。敌对、紧张、攻击性的情感在仲裁中较少出现。仲裁程序的发生、延续及效果直接与冲突主体平缓的情感和心态有关”。由此可见，由于仲裁贯彻当事人意思自治原则，当事人对仲裁更具信赖感，也更容易接受仲裁裁决结果并自动履行仲裁裁决。在仲裁程序中，当事人需要协商并就程序等问题达成一致意见的过程本身就促进了争议解决的可能性。正如一位资深仲裁员所说：“仲裁条款、有效的仲裁程序以及有经验的仲裁庭的存在本身就能够极大地促进争议解决。事实上，当事人最终达成争议解决协议就是在争议解决过程中逐步实现的。”尤其在有关知识产权许可协议以及合作开发协议中，由于双方当事人之间存在长期的合作关系，即便发生争议后仍然不愿意结束合作关系。“仲裁程序所具有的友谊性，不至于使当事人因诉讼而反目成仇而阻碍今后之继续合作”④，恰好满足了这类知识产权争议解决的需要。
与诉讼相比，仲裁是一类更能由当事人把握争议和解决风险的纠纷解决机制。只要不违反相关法律的强制性规定，双方当事人对争议解决的过程、方式和结果都可以协商达成一致，对此，仲裁庭都应当予以服从。例如，当事人在被指控知识产权的侵权诉讼中，常常以权利无效作为抗辩，权利在一次争议解决过程中可能招致被撤销或者被宣告无效的后果。但是，在仲裁中，权利人就可以与对方约定在仲裁程序中不对权利效力问题提出异议，同时以限定损害赔偿上限等作为让步条件，由此避免权利被宣告无效或者被撤销的风险。另外，通过仲裁程序解决争议可以很好地避免知识产权立法或者规则滞后所带来的风险，因为仲裁解决纠纷所适用的法律依据是由当事人自行约定的，既可以是某内国的成文法，也可以是商业惯例、行业规则，甚至诚实信用等基本法律原则，这完全取决于当事人的意愿。同时，当事人可以在仲裁程序中限定证据开示的范围，或者要求仲裁庭仅对某一个双方争议的问题来进行审理，则可以很好地解决或者避免知识产权诉讼中当事人查证或者取证不足可能导致的败诉风险。
总之，仲裁的自主性原则，使得当事人在许多方面具有选择权和决定权，可以对仲裁活动作出自主的安排，也使得当事人各方的利益在程序安排中得到最大程度的体现，可以很好地避免将纠纷提交法院后，当事人“束手无策”所导致的风险及不可预测性。根据美国仲裁协会( American Arbitration Asso-ciation，简称AAA) 2006年所裁决的知识产权案件来看，99%的当事人都在仲裁协议或者仲裁条款中依据个案的情况对相关问题进行了具体约定，包括挑选仲裁员的方法、仲裁员数量和资格，审理地点，是否可以获得临时救济，仲裁程序法或者适用法的选择，证据开示的程度，审理中主要解决的问题，案件的合并审理，救济限制，仲裁程序的时间限制，律师费用补偿，是否要求有理由的仲裁裁决等。2006年1月1日，AAA联合美国专利咨询委员会(NationalPatent Advisory Council)发布了《解决专利争议的补充规则》（Supplementa-ry Rules for the Resolutiono厂Patent Disputes）。该规则为争议当事人及其律师提供了一套如何更好地通过仲裁解决专利争议的程序指引。
（二）仲裁契约性可能导致争议解决能力的不足
1．仲裁缺乏强制权
根据世界上大多数国家的仲裁立法，由于仲裁属于非公力的争议解决模式，因而仲裁庭在争议解决的过程中缺乏强制手段要求或者禁止当事人从事某些行为。例如，仲裁庭不享有强制调查取证，要求当事人强制销毁侵权产品、工具等权利。另外，如果一方当事人不遵守仲裁庭命令，仲裁庭也不能对其施加强制性惩罚。仲裁的这些特征给知识产权纠纷的全面解决造成较大的困难，不利于权利及时有效地得到保护。
但是，我们并不能以此认为仲裁就是软弱的和毫无约束的。首先，在大多数国家，当事人可以向法院申请司法救济命令来推动仲裁程序进行。例如，1996年《英国仲裁法》第44条第3款规定，“如果案件情况紧急，法院有权应仲裁程序一方当事人或可能当事人的申请以其认为必要的方式作出证据保全或者财产保全命令”。1998年《德国民事诉讼法》第1033条规定，“在仲裁程序进行前或者进行期间内，当事人一方请求法院采取与仲裁标的物有关的临时保护措施和法院准予采取这种措施，均不与仲裁协议相抵触”。1996年《印度仲裁与调解法案》第9条也规定，“当事人可以在仲裁程序进行前或者仲裁程序的进行中，或者在仲裁裁决作出后尚未生效前的任何时候请求法院发布临时性保全措施”。
其次，根据部分国家仲裁立法，当事人不遵守仲裁庭命令也会受到惩罚，主要手段包括“不利推断”或者“要求当事人赔偿损失”等。仲裁庭要求一方当事人提交相关证据或者对证据采取保全措施时，该方当事人不配合，仲裁庭就可以根据当事人的这一行为做出对其不利的推断或者根据已有的证据做出对其不利的裁决。例如，《WIPO仲裁规则》第56条(d)款规定，“如果一方当事人恶意的违背仲裁规则或者仲裁庭的要求，仲裁庭可以由此做出结论”。《国际律师协会国际商事仲裁证据规则》（IBA Rules on the Taking o厂Evidencein International Arbitration，简称《IBA证据规则》）第9条(5)款和(6)款规定，“如果一方当事人不遵守仲裁庭发布的有关证据的指示命令，那么仲裁庭可以据此做出对其不利的推断”。另外，针对避免灭失或者损害的措施以及旨在争端解决之前维持现状的措施，因为一方当事人不履行此类措施将可能造成额外的费用或者产生严重的损失，仲裁庭可以责令当事人对未遵守命令而造成的额外费用和损失承担赔偿责任。例如，1996年《英国仲裁法》第41条第(7)条(b)项就规定，“如果情况表明有正当理由，可以对其不遵从行为做出不利判断”，第(7)条(d)项规定，“如果认为适当，仲裁庭可以裁决当事人因不遵守相关行为支付一定的仲裁费用”。
这样的规则对于当事人在争议解决程序中需要临时命令救济或者需要对方当事人提供相关证据来证明侵权或者违约的主张时尤为重要。即便如此，在当事人有上述需求时，仲裁仍然不是最佳的选择，因为仲裁毕竟缺乏强制手段，在部分情况下仲裁立法或仲裁规则赋予仲裁庭的惩罚措施并不足以强制当事人遵守仲裁庭发布的命令，即便仲裁庭可以向法院申请协助，毕竟不如司法直接发布强制性措施来得更为便捷和有力，而且可能造成程序拖延以及司法干预仲裁等弊端。因而，缺乏临时命令的救济已经成为批判使用ADR（包括仲裁）解决知识产权争议的重要理由之一。国际社会已经认识到仲裁因为缺乏临时命令等救济机制严重影响到其在争议解决方面的效力和竞争力，进而采取了一定的措施，对此笔者将在后面的章节中进行较为详细的分析。
2．仲裁缺乏约束第三人的权利
仲裁协议是仲裁管辖权的基础。仲裁管辖权的取得是基于当事人的合意，而非以国家强制力为后盾。由于仲裁协议具有严格的相对性，当事人提交仲裁解决的应当是并且只能是他们之间的争议。由于第三方没有参与缔结仲裁协议，当然也不承担参与仲裁程序的义务。因而，除了少数例外，“只有合同的当事人才能成为仲裁的当事人”是广为接受的原则。仲裁庭不能对非仲裁程序当事人的第三人发布命令，也无权合并审理案件。因而，如果相关知识产权争议解决需要第三人参与才能彻底解决，或者只有在合并审理相关争议时才能避免获得矛盾的纠纷解决结果时，仲裁无法满足这样的需求。
3．仲裁裁决不具有先例拘束力
仲裁裁决不具有先例拘束力，这一特征源自仲裁契约性以及保密性需求。由于仲裁解决纠纷既可以遵守成文法律，也可以依据商业惯例、行业规则甚至法律的基本原则，其争议解决的过程也较多地受到纠纷中具体事实的左右，不容易产生普遍的、确定的法律上的权利义务关系模型和预期，因而纠纷解决的结果也不可能被普遍接受为一项有权威的先例。
如果一方当事人试图通过争议解决获得先例，例如，确认知识产权的权利范围等，仲裁并不适合。法院对于权利有效的判决将会给侵权诉讼的原告带来明显的重大利益。因为一旦法院确定了专利的效力，权利人不仅可以运用这一判例阻止潜在的侵权人，而且可以在业界赢得地位和尊重。正如有学者指出，“如果引发纠纷的根本原因不在于对一项已经成立的规则的对立，而是需要建立一个类似的原则，那么法院是最适合的场所”。同样的，对于被告而言，如果试图一次性彻底否定相关知识产权的效力，通过司法裁判无疑是最直接和有效的方法。“为了保护和实现自己正当权益而谋求得到公共权力之判断及支持的民事纠纷当事者，诉讼就是当时的国家所能提供的最为正规的程序保障。”通过诉讼的行使来判断他人的行为是否侵犯了知识产权，可以就此反推知识产权的界限。因此，如果当事人解决纠纷目的在于明确受保护的知识产权权利范围，避免潜在的侵权人和侵权行为，更适合采用诉讼的方式。通过诉讼使得权利的要求合理化和正统化，不仅为以后类似纠纷的解决提供了参考和范本，同时明确了社会公众可以利用的权利空间。
4．仲裁缺乏详细的争议解决程序
专利、商标等知识产权纠纷解决中对证据进行广泛和深入调查的需求与仲裁程序强调迅速和经济的要求存在冲突。以专利为例，由于专利的权利范围界定是建立在专利申请书中的权利请求( claim)基础上，同样一个发明，专利权利请求文字撰写方式和内容决定着获准的专利权大小，由此导致在侵权判断方面必须通过相当充分的证据来证明侵权事实的成立。在专利侵权实践中，专利权利人希望利用丰富的证据调查手段以及完整、详尽的证据披露程序来证明被告的侵权行为，权利人通常试图采取一次主张多项专利受到侵害的策略，一方面造成被告严重侵权的恶意形象，另一方面也试图由此加重被告防御及抗辩的负担。而同样的，被告也需要同样充足的证据来证明不存在侵权，甚至证明专利权的无效或者不能实施。尤其在很多情形下，对手可能拥有最佳的，甚至是唯一的某些证据类型。例如，专利权利人通常需要被指控的侵权人提供相关的文件或者宣誓作证才能证明其存在侵权的故意，而被指控的侵权人一般也需要权利人提供相关证词和文件来说明其“未披露发明的最佳实施方式”(failure to disclose the best mode)或者“存在专利行使的不当行为”(inequitable conduct)的抗辩。类似的，在商标侵权纠纷解决中也需要较为广泛的证据开示程序。因为商标侵权案件的焦点多为是否存在”混淆的可能性”，换言之，是否导致消费者混淆了产品的来源。为了评估消费者是否存在混淆或者混淆的程度，双方当事人都需要提交和充分开示“消费者调查表”的证据来证明消费者的认知程度。同样地，商业秘密的持有者也常常需要证据开示程序来确定其商业秘密被不当利用的程度，而被指控侵犯商业秘密的当事人同样希望通过证据开示来质疑商业秘密的可执行性。因此，一方或者双方当事人都可能将仲裁缺乏详细的证据开示制度视为重大的不利益。
仲裁相对于诉讼是一种灵活、有弹性并且开放的纠纷解决程序，各国仲裁法及主要仲裁机构仲裁规则很少在证据方面制定详细的规则。在国际商事仲裁中，进行广泛的证据开示较为少见。仲裁员，尤其是那些具有大陆法系背景的仲裁员，往往不倾向于，也不擅长主持证据开示的程序。因此，试图利用仲裁解决知识产权争议的当事人应当考虑是否将证据开示程序具体地纳入仲裁协议之中。当然，这并不意味着仲裁需要设定与诉讼同等的证据开示范围和程度，但是如果当事人不做任何约定，往往无法在仲裁程序中获得证据开示的权利。因此，有美国学者认为，在专利等知识产权仲裁案件中缺乏完整的证据调查规则，仲裁庭在证据调查程序中不能严格遵守证据方法、证据能力的要求，以至于一些在诉讼程序中经过严格筛选后可能被淘汰的证据，在仲裁程序中还能作为有利证据使用，不仅可能让未经验证的证据影响、摇摆仲裁员的认定，而且会造成当事人基于对证据规则的认知，无法对仲裁结果作出正确的预测，也因此对仲裁判断的品质及可信度产生质疑。另外，缺乏详细的证据程序规则可能导致当事人之间的“专家大战”，这将比诉讼更为费时费钱。
5．仲裁员以“和稀泥”(Split the Baby)的方式解决争议
由于仲裁程序中以尊重当事人的意思自治为首要原则，而且仲裁缺乏既定的程序规则以及仲裁员缺乏强制权力等因素，部分当事人可能认为仲裁庭倾向于以“和稀泥”的方式解决争议，结果没有是非之分，对所有当事人而言都不公平。有学者指出，“妥协式判断(compromise verdicts)是仲裁招致批评的另一大原因。许多大公司认为仲裁是一种偏袒小公司的程序，在政策上对于仲裁采取反对立场”。
这种观点在某些情形下是成立的，但是仲裁庭“和稀泥”的情况并非普遍存在。例如，在涉及是否颁布禁令或者要求义务人实际履行等问题上，仲裁员只能在“是”与“否”之间进行选择，无法找到中间解决方案。即便在涉及损害赔偿的争议解决中，仲裁员也并不总是寻找一个双方当事人都能接受的数额进行裁决。美国学者S．Keer&R．Naimark经过调研指出，“在大多数涉及损害赔偿救济的案件中，仲裁庭要么全部支持权利人的请求，要么全盘否定损害赔偿救济请求，不存在裁决一个妥协数额的情形”。2007年，AAA对国际争议解决中心（International Centre for Dispute Resolution，简称ICDR）在2005年所仲裁的111个商事案件取样调查发现，仅7%的案件是双方平均负担的，而93%的裁决具有明显的胜负之分。虽然这里没有明确有关知识产权仲裁裁决结果的调查，但是也完全没有理由认为知识产权仲裁裁决就存在“和稀泥”的情况。
事实上，大多数仲裁规则明确规定，在当事人没有相反协议的情况下，仲裁裁决都应当附带裁决理由(reasoned award)，这样仲裁员必须依据相关的法律和规则对案件的审理结果进行详细说明，因而难以“妥协式判断”的方式来裁判案件。
起点商标作为专业知识产权交易平台，可以帮助大家解决很多问题，如果大家想要了解更多知产交易信息请点击 【在线咨询】或添加微信 【19522093243】
与客服一对一沟通，为大家解决相关问题。
此文章来源于网络,如有侵权,请联系删除
热门咨询
tips