默示许可正在成为一种实践

网络时代版权保护制度正在发生衍变。比如，在版权侵权责任的归责原则上对传统的过错责任原则作了变革，产生了“通知后责任”制度；又如，版权保护的中心存在着从复制权转移到传播权的趋向。在版权许可问题上，一种新的许可方式——“默示许可”正在悄然兴起。学界曾对默示许可在网络版权制度中的地位有所质疑，基于法无明文规定等理由认为默示许可不是网络环境下版权的一种权利限制，只能作为一种“自我限制”。〔1〕前文已经指出，默示许可可进一步分为“实践中的推定许可”和“法定默示许可”，默示许可并非都是法无明文规定。当法律规定“除作者事先声明不许使用的外，可以使用”，这就是法律在规定默示许可。

在网络环境下，随着网络技术的发展，默示许可正在成为一种实践，尤其是谷歌等搜索引擎在搜索、索引、缓存网站时适用的就是“默示许可”。本节先对与谷歌相关的两起涉及默示许可的重要案例进行评析。美国通过斐尔德诉谷歌案（Field vs. Google）确立了搜索引擎的默示许可原则，本书反复提及的谷歌数字图书馆案再次涉及谷歌复制、搜索图书时是否可适用默示许可的问题，2008年10月28日，谷歌数字图书馆案当事人提出和解协议，虽然法官不会就谷歌数字图书馆是否适用默示许可作出判决，但此问题仍值得深思。本章最后结合网络的特点，从技术、法律、社区规则之间的张力入手，建议承认网络社区的“自生自发秩序”，提出应该在法律上将默示许可制度确立为与合理使用并列的版权权利限制。

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