驰名商标被动认定与国际法的冲突

我国现行驰名商标行政认定中的“被动认定”是指只有在下列情况下才可以提出驰名商标认定申请。

(1)在商标争议程序中：对其他企业和个人已经注册的商标，当事人认为违反了《商标法》第13条?的规定，侵犯商标合法权益的，可依据《商标法》及其实施规定，向国家工商总局商标评审委员会提出争议，请求裁定撤销已经注册的商标，同时认定当事人的商标为驰名商标。

(2)在商标旱议程序中：对其他企业和个人正在注册、经初步审定并在公告繭内的商标，当事人认为违反《商标法》第13条的规定，侵犯了本商标权益的，可依据《商标法》及其实施规定向国家工商总局商标局提出异议，请求商标局对商标不予注册，同时认定当事人的商标为驰名商标。

(3)在商标管理程序中：

①他人在相同或类似商品上，擅自使用与当事人未在中国注册的驰名商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

②他人在不相同或不类似的商品上，擅自使用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或近似的商标，容易误导相关公众，致使当事人的利益可能受到损害的；

对于这两种情况当事人均可依据《驰名商标认定和保护规定》，上报国家工商行政管理总局商标局，请求认定自己的商标为驰名商标。

我国现行驰名商标司法认定中的“被动认定”是指，依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，只有在下列情况下才可以提出驰名商标认定申请：

(1)以违反《商标法》第13条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；

(2)以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；

(3)原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的。

从以上行政认定及司法认定驰名商标的“被动认定”原则可以看出，我国现行申请驰名商标的前提是：商标权利被侵害之后。这种情况俗称“亡羊补牢”型。在商标权利未被侵害之前，不得申请认定“中国驰名商标”。

而《巴黎公约》第6条第2款第(1)项明确规定：“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。”

从文意中可以看出我国的司法解释和《巴黎公约》两者之间的第(1)项冲突为：

(1)认定与保护的顺序冲突。《巴黎公约》规定“联盟各国”的义务是：当“商标注册或使用国”认定的驰名商标在“联盟各国”被侵权(注册或使用)时，联盟各国应拒绝侵权商标注册或使用。显然，“联盟各国”拒绝侵权商标注册或使用的前提是：“商标注册或使用国”已经认定被侵权的商标是驰名商标。并不是中国人俗话说的“屎到屁门口挖茅厕”，等到在“联盟各国”被侵权之后才申请“商标注册或使用国”认定商标是否驰名。

显然，中国驰名商标的被动认定与《巴黎公约》的“商标注册或使用国”认定在前、要求保护在后是相互冲突的，也就是说,中国驰名商标是申请保护在前，认定在后；《巴黎公约》的驰名商标是认定在前，申请保护在后。

(2)认定与保护的时间冲突。《巴黎公约》规定，当一个商标被“商标注册或使用国”认定为驰名商标之后，“联盟各国”就应该“依职权”及时主动保护，或“依有关当事人的申请”及时加以保护。《联合建议》第3条第1款规定：“成员国至少应自一商标在该国驰名之时起对该驰名商标进行有效保护，以排斥发生冲突的商标、企业标志或域名。”也就是说，《联合建议》要求驰名商标受保护的起点是驰名商标在该国驰名之时。如果“联盟各国”等到商标被侵权之后才根据商标权利人申请来“被动认定”是否驰名，然后才能决定是否加以保护，这显然在保护时间上存在滞后性,也违背了《巴黎公约》的“依职权”主动保护和依申请保护的国际法原则及《联合建议》的在驰名之时应有效保护的国际原则。

(3)认定与保护的主体冲突。《巴黎公约》中驰名商标认定的主体是“商标注册或使用国”主管机关，而保护的主体是“联盟各国”，显然这里的“联盟各国”是“商标注册或使用国”之外的国家，两个主体绝不是同一个主体。而中国驰名商标的被动认定是在保护的过程中认定，显然认定和保护是同一个主体实施的。按“被动认定”原则，我国实际上只有驰名商标保护机构，而没有驰名商标认定机构。

(4)立法的意旨冲突。《巴黎公约》的立法意图是希望“商标注册或使用国”的广为知晓的商标受到“联盟各国”的尊重，并被“联盟各国”依职权主动保护或依申请保护，重在保护商标权利人的利益，尊重商标权利人的知识产权。中国驰名商标的“被动认定”原则是在商标权利人申请保护时主管机关才审査商标是否驰名，再判断是否应该受到保护，如果商标权利人不申请保护，主管机关就默认侵权行为的合理性，其特点属于“不告不理”。也就是说，你不申请保护，我不认定，更不会依职权主动保护，即使当事人申请也不是立即保护，而要先审査确认是否驰名，没有体现国际法上对知识产权的尊重与及时保护原则。

（5）主动认定与被动认定的冲突。《联合建议》第2条第2款第（2）项规定：“如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所熟知，该商标应当被该成员国认定为驰名商标。”第（3）项规定：“如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所知晓，该商标可以被该成员国认定为驰名商标。”显然，对于公众所熟知的商标主动认定为驰名商标是《联合建议》确立的国际义务，是“应当”认定，只有对于公众知晓的商标，才是“可以”认定。也就是说，主动认定公众熟知的驰名商标是一项国际义务。而中国驰名商标的“被动认定”原则显然是不管商标是“公众熟知”还是“公众知晓”，都当做“公众知晓”对待，而且还只是在被侵权后才认定。显然，驰名商标的“被动认定、个案认定”原则只是对国际轨道的一种错觉。

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