驰名商标被动认定于法无据5-2

(2)在被动认定原则中，所谓“需要”，是指当事人有关制止侵权行为的请求建立在应当适用《商标法》第13条、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第(2)项、第2条规定的情形。也就是说，法院审理商标侵权纠纷案件，要根据案件的实际情况，如果依法可以认定商标侵权的，商标权人的权益能够得到保护的，法院就不必再对所涉商标是否构成驰名商标作出判断与认定。

综上所述，我国现行的驰名商标的司法认定原则为“被动保护、个案认定”原则，对驰名商标的认定实际是对事实的认定，法院认定驰名商标要严格把握，即根据个案情况，当认定商标驰名这一事实会对原告权益的保护更为有利时，法院才会根据当事人的申请对驰名商标作出认定。

行政被动认定，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关商标行政主管部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。

驰名商标的被动认定原则被学者认为是目前西方多数国家所采用的基本模式，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。

众多学者认为，2003年4月170,国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》第4条?确立了驰名商标“被动认定、个案认定”的新原则，是我国驰名商标认定史上具有里程碑意义的行政立法。

众多学者认为，采取驰名商标认定新原则——“被动保护、个案认定”是政府履行入世承诺、规范行政行为、提高行政效率以及与世界规则接轨的需要。其理由为：2001年底，中国正式加入了WTO,中国入世一方面为企业带来了众多的机遇和挑战，另一方面也使政府加快了修改规章制度、规范行政行为的改革步伐。WTO中的一系列法律文件，除了极个别条款提到企业外，绝大部分是规范政府行为的，其最主要的功能在于规范政府的行为，使之懂得如何规范、干预、管理市场。正如国外一些学者所言，“WTO规则实质上是一部国际行政法典”。由此可见，入世对政府的挑战也最大，影响也最深刻。具体到对驰名商标的保护上，WTO所认可的国际通行惯例是：如何认定驰名商标基本上都是由法院根据具体的情况进行认定判断。在实践中，各国对驰名商标的保护采取的也是这种“被动保护、个案认定”的模式。因此，为了履行入世的承诺，中国政府必须规范自己的行政行为，在驰名商标的认定保护上釆取“被动保护、个案认定”的新原则。况且，入世后由于国内绝大部分企业的商标保护意识淡薄，商标法律诉讼案件势必大量增加。所以，再仅靠国家工商行政管理机关的主动认定显然是不够的。此外，实行“被动保护、个案认定”的驰名商标认定新原则，也有利于节约有限的行政资源，提高行政机关在相关事务中的办事效率。

从以上学者和国内权威对于驰名商标认定原则的态度，可以非常明确地看出：驰名商标的“被动认定、个案认定”原则已经成为我国现行驰名商标法律制度中一个不可动摇的原则，这个,原则的确立，是我国入世的需要，是国际惯例的需要，是我国驰名商标法律制度发展的必然结果。

?《驰名商标认定和保护规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。”

全国上下已经如此肯定，笔者却要在这里对驰名商标的“被动认定”原则提出质疑，这无异于以卵击石，可以想象，肯定如站在沙漠中振臂高呼却无一人应答般的悲惨。尽管如此，笔者还是要说，笔者不敢自信地对各位读者说“真理往往掌握在少数人手里”，但笔者想说：“只要有一个音符存在，你们就会听到不同的音乐，如果您仔细去欣赏，一定会有不同的感受。”

我们首先来分析：驰名商标被动认定是国际惯例吗？笔者看到很多学者都在说，驰名商标的被动认定原则是国际惯例，但没看到一个学者拿出证据来，笔者想在这里问的是：惯例从何而来？是哪个国际惯例？

我们来看一下：

（1）1995年3月15日生效的《欧洲共同体商标条例》，该条例第8条关于“驳回注册的相对理由”的规定第5款指出：“申请注册的商标与在先商标相同或近似的，尽管其注册的商品或服务与在先商标保护的商品或服务不类似的；有一在先共同体商标而且该商标在共同体享有声誉的；有一在先国家商标而且在有关成员国享有声誉的；无正当理由使用申请注册的商标会使在先商标处于不利地位或会给在先商标的显著特征或声誉造成损害的；上述申请注册的商标，经第2款所指的在先商标所有人的异议，不得予以注册。”该款表明对享有声誉的商标可以跨类保护，对于“享有声誉商标”的跨类保护，须经“在先商标所有人”提出异议，对于“享有声誉商标”注册采取的是“被动保护”原则。虽然保护是被动的，但没有“被动认定”一说。

（2）1992年1月1日生效的《丹麦商标法》第一部分总则第4条规定如下："（1）商标权所有人有权禁止任何人未经其许可在贸易活动中使用与其商标相同或近似的标记，条件是：（i）该使用所涉及的商品或服务与商标权所包含的商品或服务相同或类似的；并且（ii）存在混淆的可能性，包括认为在两商标间存在某种联系的可能性。（2）尽管有第（1）款对与商标权所包含的商品或

服务相同或类似的限制，但是，如果商标在我国是驰名商标，并且上述使用可能会不正当地利用该驰名商标声誉的显著特征，或可能有损于该驰名商标声誉的显著特征时，商标所有人有权禁止他人将其相同或近似的商标用于不相同或不类似的商品或服务。”第15条规定如下："（1）下列商标不能注册：（i）与某一在先商标相同，并且欲注册商标所涉及的商品或服务与在先商标受保护的商品或服务相同的；或（ii）由于在后商标与在先商标相同或近似并且商品或服务相同或类似，可能导致与在先商标混淆的，包括可能导致对在先商标产生联想的。（2）第（1）款所述在先商标是指：（i）其申请注册日期早于该商标申请注册日期的下列种类的商标，在适用时，并应考虑这些商标的优先权：（a）共同体商标；（b）在我国注册的商标；或（c）依照国际条约注册并在我国有效的商标；（ii）与（i）（b）和（i）（c）所指商标有关，依照《共同体商标条例》要求优先权的共同体商标，即使在后商标已被交回或已经失效；（iii）第（i）（ii）项所述商标的注册申请，条件是它们取得注册；（iv）在该商标申请注册之日，或，在适用时，在申请商标注册时所要求的优先权之日，在我国驰名的商标，'驰名'即《巴黎公约》第6条之二所述意义上的'驰名，。（3）此外，与第（2）款所述在先共同体商标相同或近似，但其要求注册的商品或服务与在先共同体商标注册的商品或服务不类似的商标不能注册，条件是在先共同体商标在共同体内是驰名商标，并且使用在后商标可能会不正当地利用在先共同体商标声誉的显著特征，或可能有损于在先共同体商标声誉的显著特征。（4）此外，下列商标不能注册：（i）与第（2）款所述在先丹麦商标相同或近似，但其要求注册的商品或服务与在先商标注册的商品或服务不类似的商标，条件是在先商标在我国是驰名商标，并且使用在后商标可能会不正当地利用在先商标声誉的显著特征，或可能有损于在先商标声誉的显著特征；或（ii）在在后商标申请注册之前，或者，适用时，在在后商标申请注册时所要求的优先权日之前，由于在我国使用，已取得权利的相同的或易导致混淆的近似商标，或另一在贸易活动中使用的、已取得权利的相同的或易导致混淆的近似标记。(5)在先商标所有人，或其他在先权所有人同意在后商标注册时，不能依第(1)款至第(4)款拒绝在后商标注册。”

《丹麦商标法》规定了在丹麦的驰名商标可以获得跨类保护，同时对于驰名商标的保护也不是依权利人申请而被动保护，而是明确以法律的形式规定：与驰名商标相同或近似，以及虽然与驰名商标相同或近似，但其要求注册的商品或服务与在先商标注册的商品或服务不相同或不类似但使用在后商标可能会不正当利用驰名商标声誉或可能有损于驰名商标声誉的显著特征的，在后商标申请时禁止注册。显然对于驰名商标注册采取的是“主动保护”原则。

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