商标侵权纠纷中相关问题研究

长期以来，商标民事和行政纠纷案件在知识产权案件中所占比例居高不下，商标混淆性近似、商品类似、商标权边界等问题一直困扰商标侵权判断和商标行政授权确权审查。近年来，随着商标法数次修改，司法实践中如何正确适用商标法面临着新的挑战。本期选取的四个案例（参见《人民司法》2019年第35期），涉及商标权保护范围、商标侵权人主观恶意认定、改变商标显著特征使用以及展销会场地提供者的责任等方面，现结合上述四个案例就相关问题谈几点想法。

一、商标权保护范围

法律对商标权予以保护，并非基于商标标识本身的独特编排，而是基于商标通过使用所产生的识别作用。通过在商标与商标权人之间建立对应联系，商标权人可以在一个相对简单的外在表现形式上建立起比较复杂的信息脉络，不仅节省了消费者的选择时间，更重要的是降低了商标权人的宣传成本，并带来经济效益，从而使商标的价值得以体现。因此，商标权利的产生和存续以其具有识别来源的功能为前提，保护商标的识别功能是商标法的基本目标，认定侵害商标权行为是否成立就是判断商标的识别功能是否受到损害。

商标权的保护范围以核定使用的商品及核准注册的商标标志为基础，包含专用权范围和禁用权范围；而商标的保护强度则与商标的显著性和知名度有关，这在很大程度上会影响商标权的保护范围，商标的显著性越强、知名度越高，其保护范围相应越宽，反之则越窄。侵害商标权行为实质上是进入他人注册商标禁用权范围的行为。根据我国现行商标法规定，构成侵害商标权行为，一方面要在商标上与注册商标相同或近似、使用的商品上要与注册商标使用的商品相同或类似，另一方面还要容易造成相关公众的混淆或误认。法律作出这种限制是为了避免商标权的过度扩张，同时也是为了防止公共资源被特定商标权人不当占用，确保商标权的保护范围和强度与其显著程度和知名度相适应。对于显著性和知名度较高的商标，其包含的价值利益相应比较高，法律对其保护的范围特别是所划定的禁用权范围就会扩大，对与该商标相似程度的容忍度则会降低。

因此，在侵害商标权案件中，认定侵权是否成立，不仅要考察被诉侵权标识及行为的情况，还要考察主张权利的注册商标的情况。本期选取的“商标权保护范围应以其权利基础的正当性为边界”一文，对商标权的保护范围及商标标识本身存在禁用元素对商标权保护范围的影响等问题进行了分析。司法实践中，如果主张保护的注册商标本身存在不正当因素，如商标标识缺乏显著特征、包含禁用元素或存在恶意注册、损害他人在先权利等情形时，则不能禁止他人的正当使用行为。

在最高人民法院审理的歌力思公司与王碎永等侵害商标权纠纷再审案中，最高法院认为，经歌力思公司及其关联企业长期使用和广泛宣传，“歌力思”作为企业字号和注册商标已经具有了较高的市场知名度，歌力思公司对上述商业标识享有合法的在先权利。歌力思公司在本案中的使用行为系基于合法的权利基础，使用方式和行为性质均具有正当性，不具有攀附王碎永“歌力思”商标知名度的主观意图，亦不会为普通消费者正确识别被诉侵权商品的来源制造障碍，在此基础上，被诉侵权行为不为法律所禁止。“歌力思”商标与歌力思公司在先使用的企业字号及在先注册的“歌力思”商标的文字构成完全相同。“歌力思”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、钱包等商品上申请注册“歌力思”商标，其行为难谓正当。王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起侵权之诉，构成权利滥用。

二、关于商标法中的恶意认定

2001年修正的商标法第五十二条、2013年及2019年修正的商标法第五十七条等，均没有规定商标侵权人的主观恶意是构成商标侵权的条件。一般认为，商标一经核准注册公告，推定为人人即知晓，因此，只要符合上述条件，即构成商标侵权，无需考虑商标侵权人的主观过错（此情形下，推定商标侵权人有过错——笔者注）。这符合侵权责任法侵权构成要件理论。那么，在司法实践中认定商标侵权人的主观恶意有何意义？

回顾一下商标法的相关规定，如2013年修正的商标法第三十二条规定，申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；第四十四条规定，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；第四十五条规定，恶意注册的驰名商标所有人不受5年的时间限制；第四十七条规定，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿；第六十三条规定，恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额。2019年修订的商标法第四条规定，不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回；第六十三条规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额；第六十八条规定，对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。从上述规定可以看出，商标法中不少条款直接规定了恶意，以规制商标授权确权中的恶意抢注以及商标侵权中的惩罚性赔偿、滥用商标权等等。因此，恶意的认定在商标司法实践中具有重要意义。

恶意认定的标准是什么？恶意有哪些表现形式？商标法以及已有的司法解释并无明确规定。最高法院正在起草制定相关司法解释。法律的生命不在于逻辑，而在于经验。各级人民法院司法实践中积累了对商标恶意认定的经验。本期选取的 “商标侵权人主观恶意的认定”一文，对商标侵权人的主观恶意进行了分析，认为恶意属于故意的范畴，与一般故意的区别在于意志因素的程度不同，显现出侵权人的动机不纯、目的不端及手段恶劣，可以通过侵权人的行为表现予以推定。除重复侵权、规模化侵权、对权利人警告置若罔闻等表现外，有预谋有组织地实施商标侵权行为，也是侵权人恶意的一种典型表现。笔者认同上述观点。

得益于司法实践中的经验，对恶意还可以从以下角度进行考量：1.商标的知名度。商标的知名度对认定恶意具有相应影响。对此，可以参考相关司法解释规定。例如，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第25条：人民法院判断诉争商标申请人是否恶意注册他人驰名商标，应综合考虑引证商标的知名度、诉争商标申请人申请诉争商标的理由以及使用诉争商标的具体情形来判断其主观意图。引证商标知名度高、诉争商标申请人没有正当理由的，人民法院可以推定其注册构成商标法第四十五条第一款所指的“恶意注册”。2.商标的近似性。众所周知，商标近似程度越高，恶意的可能性越大。3.诉争双方的关系，即根据合同、业务往来关系或者其他关系认定恶意。4.商标侵权人是否存在无正当理由大量申请注册商标、交易商标等情形，也是认定恶意的因素。此外，商标的显著性、商品的类似性对恶意认定也有一定影响。

三、改变商标显著特征的使用

商标法第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这一方面是为了使商标权人的专用权范围得以固定和明确，另一方面也有利于社会公众和其他市场经营者了解特定商标专用权的边界，避免产生混淆误认或侵权风险。因此，商标权人使用注册商标，应当按照获得授权的商标标志和商品类别进行规范使用。

在实际经营中，出于营销策略或宣传形式方面的考虑，商标权人往往会对其注册商标标识进行改变。对于此类改变是否能够视为对注册商标的使用，应当根据具体情况进行分析。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第26条第2款规定：“实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”可见，对于改变注册商标标志使用的行为，法律并不是一律予以禁止。如果实际使用的商标未改变注册商标的显著性特征，则仍处于注册商标原有的权利范围之内，将此种使用方式纳入注册商标的保护范围，符合商标权的基本属性；但如果实际使用的商标已经改变了注册商标的显著特征，就已经超出注册商标原有的权利范围，则不能视为对注册商标的使用，相应的使用行为亦不应受到商标专用权禁止。

改变注册商标显著特征的使用方式还可能会构成对他人注册商标专用权的侵害。本期选取的“改变商标显著性特征构成侵权”一文，对改变已有注册商标显著特征的使用行为与该注册商标保护范围的关系以及上述行为是否构成侵害他人注册商标权行为的认定等问题进行了分析。司法实践中，对于此类案件，首先要根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第2款的规定，考察这种改变注册商标的使用行为是否已经进入民事侵权案件的审查范围。当被告的使用方式已经改变了注册商标显著特征，超出注册商标原本的专用权范围时，才会被作为商标民事侵权案件的评判对象。在上述前提下，认定被诉侵权标识是否构成对他人注册商标专用权的侵害，应当综合考虑被诉侵权标识的使用方式、被诉侵权行为人的主观恶意及注册商标的知名度等因素，以被诉侵权标识的使用是否会造成相关公众的混淆误认为依据。在最高人民法院审理的五粮液股份公司与滨河公司等侵害商标权纠纷再审案[③]中，虽然滨河公司享有“滨河九粮液”注册商标专用权，但是其实际使用标识中的“滨河”2字较小、“九粮液”3字较为突出，“九粮液”构成主要识别部分，与五粮液股份公司注册商标“五粮液及图”的主要识别部分“五粮液”相比，仅一字之差，且区别为两个表示数字的文字。综合考虑“五粮液”商标的知名度，上述两商标同时使用在酒类商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为二者之间存在关联关系。

四、关于平台的法律责任

展销会场地提供者是否承担商标侵权责任，主要考量展销会场地提供者对销售商的被诉侵权行为是否尽到合理注意义务，而其合理注意义务需结合场地提供者与销售商的合同约定、场地提供者的管理职责以及主观过错等因素综合判断。“展销会场地提供者的商标侵权责任”一文对展销会场地提供者的商标侵权责任进行了分析，裁判结果并无不当。关于展销会场地提供者的法律责任问题，学界和司法实务界多有分析，笔者在此不再赘述。展销会场地提供者拓展到互联网领域类似于电商平台。电子商务法出台后，关于电商平台的知识产权法律责任引发业界以及司法实务界广为关注。电子商务法第四十一条至第四十五条规定了电商平台的知识产权保护义务。根据上述法条规定，电子商务法在原有的侵权责任法第三十六条“通知——删除”规则基础上，确立了新的“通知——反通知——终止”规则。

在发生知识产权侵权纠纷时，权利人向电商平台提交初步证据后，电商平台应当及时采取删除等必要措施，并将该通知转送平台内经营者，平台内经营者可以向平台发出不构成侵权的声明，再由平台将声明转送给权利人。如权利人在收到转送声明后15日内未进行投诉或者起诉的，则平台及时终止必要措施，即电商平台负有及时采取必要措施义务以及中立的通知义务。[④]电子商务法的立法本意，似乎在于减轻电商平台判断知识产权是否侵权的义务，而使其仅仅起到中立的通知义务。但是，在电商平台竞争日益加剧情形下，电商平台如果一收到权利人初步证据，即对平台内经营者采取删除等必要措施，在恶意投诉所占比例居高不下的现状下，恐不利于对平台内经营者的保护（虽然可以发出不侵权声明及15日等待期，即可终止必要措施，但可能商机已失去）以及电商平台之间的良性竞争和电商平台的健康发展。因此，在司法实践中，在判断电商平台的知识产权法律责任时，一方面要严格适用电子商务法的相关规定；另一方面要平衡权利人、电商平台以及平台内经营者的利益，结合具体案情，正确把握“初步证据”“及时”等裁量性标准，完善电商平台侵权判定通知、删除规则。（来源：人民司法，作者：钱小红 曹佳音）

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