侵害商标权的表现形式评价

  根据我国《商标法》第52条、《商标法实施条例》第50条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(本节简称《最高院司法解释》)第1条的规定，侵害商标权的表现形式主要有下列几种，其中第一至四种为《商标法》、第五至六种为《商标法实施条例》、第七至九种为《最高院司法解释》所规定。

  一、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为

  此种行为主要表现为四种形式，即在同一种商品上使用与注册商标相同的商标(即假冒注册商标)；在同一种商品上使用与注册商标近似的商标；在类似商品上使用与注册商标相同的商标；在类似商品上使用与注册商标近似的商标。依照《中华人民共和国刑法》第213条的规定，假冒注册商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。根据《商标法》第51条的规定，商标注册人许可他人使用其注册商标也应"以核准注册的商标和核定使用的商品为限"，不得改变商标，也不得超出核定使用的商品范围。商标注册人无权许可他人在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，否则有悖于《商标法》第51条有关注册商标专用权的规定。自理论而言，此类超出商标专用权的许可也必然会引起消费者的混淆，与《商标法》保障消费者利益的立法目的不符，商标管理部门有权依法予以禁止。而且，即使经商标注册人许可在相同或者类似商品使用与其注册商标近似的商标，也可能构成对第三人注册商标专用权的侵害。例如，甲的注册商标"太阳"核定使用商品为第25类的"衬衫"，乙经甲许可在与"衬衫"属于类似商品的"裤子"上使用与"太阳"近似的"大阳"商标，但"大阳"是丙注册核定使用于"裤子"上的商标，则乙的使用行为仍构成对丙之"大阳"商标专用权的侵害。因此，经商标注册人许可只能作为侵害人针对该商标注册人的抗辩事由，侵害人不能以此对抗第三人。

  二、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为

  此种行为包括实际销售行为，也包括以销售为目的而持有侵犯注册商标专用权的商品。一旦有此种持有行为，就有实际销售的可能，也就存在侵害商标权的可能，因此视为侵害商标权。持有人是否具有销售的目的这一主观意图，可依客观事实推定，商标权人无需另加证明。销售侵犯注册商标专用权的商品的行为是第一种侵害商标权行为的延续，没有此种行为，第一种侵害行为的营利目的就无法实现。1993年《商标法》第38条规定"销售明知是假冒注册商标的商品的"属侵犯注册商标专用权，2001年修改商标法时删除了关于销售者主观状态"明知"的规定，并将商品的种类由单一的"假冒注册商标的商品"扩展为"侵犯注册商标专用权的商品"。侵害商标权行为的认定与销售者的主观状态无关，只要销售了侵犯注册商标专用权的商品就构成侵害，商标权人有权要求停止销售，2001年《商标法》删除了有关"明知"的规定乃立法的进步之处。但需要注意的是，销售者主观状态决定其应否承担侵权损害赔偿责任，根据《商标法》第56条第三款的规定，"销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任"，这是侵权法中"无过错即无责任"的具体体现。此外，依照《中华人民共和国刑法》第214条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品、销售数额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。

  三、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为

  商标标识是指构成商标的符号(商标图样)的物质载体，如商标标签、商标牌、商标织带、印有商标的包装物等。所谓伪造，是指非商标注册人自行印制或者委托他人印制注册商标标识。所谓擅自制造，是指商标印制者超出商标注册人委托授权的范围而印制他人商标标识。两者的区别在于，前者是印制者与商标许可人根本不存在任何委托关系，而后者是印制者与商标注册人存在委托关系，但超出了委托授权的范围。两者的共同点都是未经商标注册人许可，因此并无本质区别。伪造、擅自制造他人注册商标标识和销售此类注册商标标识的行为属于侵害商标权行为的预备行为，在性质上属于对商标权的妨害，商标权人对此可以行使妨害防止请求权，从而防患于未然。此外，依照《中华人民共和国刑法》第215条的规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识和销售此类注册商标标识，情节严重的，分别构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

  需要指出的是，伪造、擅自制造与他人注册商标相近似商标标识或者销售此类近似商标标识的，也构成对他人商标权的妨害，此种行为在性质上属于第六种即为侵犯他人注册商标专用权提供便利条件的行为。

  四、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为

此种行为的英文称谓是reverse passing off，我国学界通常根据其字面含义直译为"反向假冒"。就商标领域而言，传统的侵害商标权的假冒行为是指借用他人的商标销售自己的产品，而此类假冒通常是以自己或者第三人的商标销售他人的商品。反向假冒行为有可分为"显形反向假冒"(express reverse passing Off)和“隐形反向假冒”(implied reverse passing off)，前者是指行为人拆除他人商品上的商标并替换为自己的商标，后者则是指行为人仅拆除他人商品上的商标，并不更换商标。美国法院对于反向假冒和假冒通常都适用其《兰哈姆法》第43(a)(1)有关混淆可能性(1ikelihood of confusion)的规定，但美国学者Freedman对此提出批评并建议适用该法第43条(a)(2)有关“错误表示商品(原始)来源”(false designation of origin)的规定。)我国理论和实务界对此问题的争论起源于北京市京工服装工业集团服装一厂诉中国地区开发促进会(下属的同益公司)等不正当竞争一案。在该案中，原告是注册商标"枫叶"的所有人，同益公司从原告处购买"枫叶"牌男西裤26条，随后将其中的25条的"枫叶"商标更换为“卡帝乐”(鳄鱼)商标并高价销售。审理法院以同益公司"违反了诚实信用、公平竞争的基本原则，妨碍原告商业信誉、品牌的建立，使原告的商业信誉受到一定程度的损害，正当竞争的权利受到一定的影响"为由判定其行为构成侵权，并承担相应的赔礼道歉、消除影响和赔偿损失等法律责任。关于此案，一种观点认为，同益公司的行为属滥用商标权利，损害了消费者利益，也违反了公平、诚实、信用的商业准则，消费者有权请求损害赔偿，工商行政管理部门有权予以行政处罚，以恢复公平、诚实、信用原则。另一种观点则认为，同益公司的行为侵犯了原告的"枫叶"商标权，在性质上属"反向假冒"，并将其定义为"使用自己的商标去假冒他人的产品"。后一种观点我国现行《商标法》第52条采纳。

  本文认为，此种行为违反了诚实的工商业习惯，“错误地表示了商品的原始来源”，侵犯了消费者的知情权，损害了消费者利益，扰乱了公平竞争的市场秩序，主观上存在过错，客观上具有违法性，应承担相应的法律责任。侵害商标权的构成以非法使用与他人注册商标相同或者近似的商品为前提条件，在他人产品上使用自己的商标显然不符合侵害商标权的构成要件，即使存在假冒，也绝不是以“自己商标假冒他人商标”或者“以自己商标假冒他人商品”，只可能是“以他人商品充当自己生产的商品”。但商标作为商誉载体的符号，附着在商标上的商誉的积累以商标功能的实现为前提，而商标功能的实现以消费者认知为条件。拆除他人注册商标而后投放市场的行为，在侵犯消费者知情权的同时妨碍了该他人商标功能的实现和商誉的积累，而且，行为人可能利用他人商品品质(商品品质上也附着有商誉)为自己的商标积累信誉，从而使自己不正当地获得利益，而使该他人利益受损，其中双方的“利益”均为竞争利益。因此，此种行为构成不正当竞争行为，依法应承担相应的民事责任。将“商标功能的实现”解释为商标权的内容，与现有的商标权概念不符，也将破坏现有的商标法理论。这也是本文采不正当竞争行为说的理由之一，限于本文主题，对此不做展开。至此，本文赞同上述案件的审理法院将《反不正当竞争法》第二条作为判决法律依据之一。

  五、在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为

  本商品的通用名称不得作为商标注册，反之，注册商标即非通用名称，他人不得将其作为商品名称使用。将与他人注册商标相同的标志作用商品名称或者商品名称的组成部分使用，不但会因具有商标所具备的区分商品来源的作用而误导公众，而且有将他人注册商标淡化为商品通用名称的危险，依法应予制止。与他人注册商标相近似的标志属于使用商品的通用名称的，人人都有使用的自由，且此种使用不会误导公众。与他人注册商标相近似的标志不属于使用商品的通用名称的，他人作为商品名称使用必然会成为其特有名称，而特有名称往往能够起到商标所具有的区分商品来源的作用，从而误导公众。

 所谓装潢，是指为美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。与商标识别商品来源的功能不同，装潢通常仅具有美化商品，给人以美感的功能，可依《专利法》的规定获得外观设计专利权的保护。但是，装潢构成《反不正当竞争法》上的知名商品的特有装潢的，装潢即具有识别功能，在一定程度上起到了商标的作用，而将与他人注册商标相同或者近似的标志使用在同一种或者类似商品的装潢上，该标志也通常能够起到商标作用，从而使消费者将其与他人注册商标相混淆。

  因此，上述使用行为实际上是借“商品名称、商品装潢”之名，行“商标”之实，仍属于商标意义使用，故构成对商标权的侵害；上述使用行为在性质上属于"以合法形式掩盖非法目的"的行为。

  六、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为

  所谓便利条件，是指一切能够促成侵害商标权行为实现的条件。所谓条件，不限于仓储、运输、邮寄、隐匿侵害商标权的商品的行为，也包括提供侵害商标权所必须具备的近似商标标识、器具、设备等。其中，“仓储”不限于“用仓库储存”，而应理解为一切储存行为；“邮寄”不限于“通过邮局寄递”，而应包括一切寄送行为，如快递公司的寄送。提供便利条件的行为属于侵害商标权行为的辅助行为，不以主观故意为条件。提供便利出于故意的，与直接实施侵害商标权行为的人构成共同侵权，依法应承担侵权损害赔偿责任；提供便利条件主观上没有过错的，商标权人也享有妨害排除请求权和妨害防止请求权，提供便利条件的人也应承担相应的民事责任。因此，《商标法实施条例》第(二)项就行为人主观状态作出“须为故意”的限定，其不当之处显而易见。

  七、将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为

  字号是识别不同市场主体身份的主要标志，商标是识别商品来源的标志，市场主体的字号与商标不一致的情况时有发生。由于我国企业名称(字号为企业名称的主体)登记实行独立于商标注册的分级管理制度，使用与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号的现象在所难免。企业名称经过核准登记，市场主体就享有名称权，有权依法规范地使用企业名称，而不受他人的非法干涉。而且，市场主体规范地使用企业名称一般不会使用相关公众产生误认，自无禁止之必要。如果市场主体使用企业名称不规范，如在相同或者类似商品上突出使用字号，则可能侵害他人商标权。所谓突出使用，是指以一定的方法使字号在视觉上明显区别于企业名称的其他组成部分。究竟是否侵害他人商标权取决于此种使用是否容易使相关公众产生误认。本文认为，如果市场主体突出使用字号构成商标意义上的使用，就推定其容易使相关公众产生误认。换言之，只有当此种使用属于商标使用行为，才构成对他人商标权的侵害并受《商标法》调整。《最高院司法解释》是对《商标法》的合理解释，对于解决商标权和企业名称权的权利冲突具有一定的积极意义。

  市场主体规范使用企业名称仍容易使消费者对商品或者 务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认的，在性质上是借助于合法的形式侵害他人商誉，一般属于不正当竞争行为，应当适用《民法通则》、《反不正当竞争法》进行调整。商标所有人也可以依照《商标法实施条例》第53条的规定。向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。

  八、复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为

  注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，注册商标禁用权以相同或者类似商品为限，注册的驰名商标(实为“驰名的注册商标”)也不例外。因此，依照商标法原理，将他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，无论如何也不构成对驰名商标专用权的侵害。《最高院司法解释》将驰名的注册商标专用权的范围扩大到不相同或不相类似的商品上，显然违反了《商标法》的规定。不可否认，《商标法》只赋予驰名商标所有人禁止他人使用的权利，而未赋予侵权损害赔偿请求权，确有不足之处。但《最高院司法解释》弥补不足应以《商标法》的规定为前提，不得以违反、曲解《商标法》、损害《商标法》的权威性为代价。此类解释无疑具有任意性和违法性，值得警惕。

  驰名商标特殊保护制度已为各国普遍采纳，有的国家规定在反不正当竞争法中，也有的国家规定在商标法中。但侵害驰名商标利益的违法性在于其违反了诚实的工商业习惯，属于典型的不正当竞争行为。因此，无论立法上如何安排，对驰名商标的特殊保护只能依据反不正当竞争法的一般原理进行，不必破坏固有的商标专用权原理和规定。《最高院司法解释》若就此行为单设一条加以规定，则既不违反《商标法》的规定，又能达到弥补《商标法》不足的效果。

  九、将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的行为

  域名是因特网上用户在网络中的名称和地址。域名具有指代域名注册人在网络上的地址的技术功能和作为域名注册人在因特网上的标志的识别功能。就识别功能而言，域名具有类似于商标的功能，因而被称为"企业的网上商标"、"企业的第二商标"。行为人通过域名进行相关的商品交易的电子商务的，其中"域名"的功能类似于服务商标；所谓"相关商品"应理解为与他人注册商标核定使用商品或者服务项目在商业上存在特定联系的商品或者服务；"相关的商品交易"接近于《类似商品和服务区分表》上的"推销(替他人)"服务。因此，行为人此类使用域名的行为实际上构成商标意义上的使用。域名与他人注册商标相同或者近似的判定标准、原则及所要考虑的因素可比照商标近似的判定。行为人的此类行为容易使相关公众产生误认的，即构成对他人注册商标专用权、禁用权的侵害。如果将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行非相关商品交易的电子商务，仍容易使相关公众产生误认的，应当依照反不正当竞争法的一般原则处理。

校        对：龚纯

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