浅析商标权的原始取得制度

2021-01-07 18:01:56|

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商标权源于注册还是使用，理论界一直存在不同认识，在立法上也形成了注册取得与使用取得两种模式。但两种模式并非完全对立，即便是在同一种立法模式中，不同国家的商标法，同一国家不同时期的商标法，注册或使用的法律意义也会有所不同。在当今世界，两种立法模式的区别仍然存在，但都在向某种折衷的方式演变。笔者认为，对这两种模式进行比较研究，进而探究其间相互影响乃至不断演进的过程，对于准确把握商标制度的运行机理、完善我国商标法制不无裨益。

使用取得与注册取得之比较

使用取得模式属于英美普通法传统。根据这种模式，商标权并非产生于商标的设计和选择，而是源于对商标的实际使用。亦即，只有当附着了商标的商品投放市场，商标获得标示和区分产品来源的功能，商标权才会产生。这就意味着，对于商标的排他性权利，属于第一个将其与特定商品联系在一起的人。在美国，由于其商标法以宪法的贸易条款为立法依据，必须先有贸易，先有商标在州际贸易中的使用，才能产生商标权。这就决定了使用哲学在美国商标法中更加根深蒂固。即便如此，美国如今也建立了完备的商标注册制度，注册虽不能产生权利，却可以证明和强化商标权。

在历史上，法国制定了第一部现代意义的商标法，并采取使用取得立法模式，但其1964年颁布的新商标法却明确规定：“单纯将一个标记作为商标使用，对使用人不产生任何权利。”上述规定表明，法国商标法已彻底放弃沿用一百多年的使用取得原则，转而采纳纯粹的注册模式。实际上，包括我国在内的绝大多数国家的商标法都属于注册取得模式。尽管如此，根据《巴黎公约》和世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》，各成员国至少有义务保护未注册的驰名商标。

由此可见，当今世界，各国法律在商标权原始取得的依据上采纳的都是某种混合模式，绝对的注册取得模式或纯粹的使用取得原则都只存在于理论研究之中。但这并不妨碍我们对两种单一确权模式的优缺点作理论上的归纳总结乃至比较研究：

首先，商标以使用为条件与其旨在确认和区分商品的社会功能相符。易言之，使用取得模式符合商标权的产生机理。从本质上看，商标的价值不在于商标构成本身，而是取决于商标背后所蕴涵的商誉。只有当商标所有人将商标实际使用于商品或服务之上，消费者才能将商标与特定商品联系起来并据以认牌购物，商标所有人也因此而拥有某种价值。就此而言，使用才是商标价值形成的真正基础，也是获得商标权的必由之路。正是在这个意义上，就商标权的取得而言，应坚持使用取得原则，即便要建立注册制度，也只能将注册的意义限制在证据层面上。

其次，作为第一点的推论，纯粹的注册制度可能割裂商标与其价值来源之间的联系。在实践中不乏这样的现象：有些商标虽已注册却未被市场认可，而另外一些商标虽未注册却实际发挥着标示与区别的功能。这就说明，纯粹的注册原则可能导致纸上权利与实际情形相脱节。

第三，使用取得原则可以使寻租行为最小化（编者注：寻租是指利用自己的独特地位或独占资源获取收益）。纯粹的注册取得制度会鼓励企业投入大量资源去设计、注册似乎很有价值的品牌名称。即便这些名称的供给弹性很高，大量商标所有权以及由此带来的可观的许可使用收入就会把资源吸引到创造品牌名称的活动中，最终必然会远远超出这项投资的最佳水平。何况，字母或文字的组合作为潜在的商标有着不同的价值，最有价值的组合的数量往往是有限的。因此，以使用作为商标权产生的前提和依据可以避免过度的寻租行为。

校对：龚纯

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