商标的渊源及其表现形态

商标权是指权利主体依据一定的事实占有、使用和处分某个特定商标的资格或能力。它包括三个基本构成要素：主体、客体和内容。根据我国现行商标法规定，商标权的主体可以是企业、事业单位和个体工商业者，国家机关和其他不从事工商业活动的个人是没有资格申请商标注册的。商标权的客体指的是权利主体与商标之间的一种具有排他性的所有权关系，它并不是商标本身，商标只不过是该权利的一种对象物，一种物质载体而已。商标权的内容包括占有、使用、处分三个组成部分，其中“占有”是最为根本的。对于任何所有权来说，占有都是其根基所在。没有占有，使用和处分就无从谈起。

一、商标权的渊源

揭示占有的含义，实际上等于揭示商标权的渊源。任何权利都起源于一定的事实，商标权也不例外。导致商标权产生的“事实”有三种：经济事实、法律事实和社会事实。经济事实是指权利人出于维护其经济利益的考虑而自己设计或者通过一次性买断的方式聘请他人设计商标的事实。法律事实是指权利人通过向主管部门申请注册而合法地拥有某个商标的事实。通过受让的方式购买商标也是一种事实，如果受让的商标是未注册商标，受让就是一种经济事实;如果受让的商标是注册商标，受让就既是经济事实也是法律事实。因为对注册商标的转让须向商标主管部门备案，自行转让是无效的，甚至会导致被撤销注册。至于社会事实，是指权利人长期独占使用某个商标且已得到社会公认的事实。上述三种不同的事实决定了商标权具有不同的形态;仅有经济事实的商标权属于未注册商标权;既有经济事实又有法律事实的商标权属于注册商标权。未注册商标权和注册商标权构成商标权的两种基本表现形态。

此外，商标权还有一种特殊的表现形态，那就是驰名商标权。驰名商标权的渊源既有经济事实，又有法律事实，甚至还包括一定的社会事实。根据国家工商行政管理局1996年8月颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。强调为公众所熟知就是强调驰名商标权的社会渊源。实际上，我国首批10个驰名商标就是由公众评定而产生的。尽管根据《保护工业产权巴黎公约》的规定，驰名商标不一定是注册商标，但一个商标是否驰名最终还是要由各国商标主管机关或法院按照一定的法律程序来认定，其法律渊源是不可缺少的。

二、未注册商标权

未注册商标权是商标权的初始形态。它指的是权利人事实上拥有某个商标，但未将该商标向商标主管机关申请注册。这种情形在许多国家都是存在的。一般说来，商标权利意识比较薄弱的国家，未注册商标的比例要大一些，反之则小一些。

与注册商标权相比，未注册商标权具有自然性、便利性、试用性、易变性等特点。自然性是指权利人只要通过自己设计或者聘请他人设计一个商标，就可以自然而然地获得对该项商标的所有权，不需要履行任何其他手续。便利性意味着权利人可以自由处置其商标权，无论足许可、质押、投资还是转让，都不必向有关主管部门履行备案手续。易变性是指在不违反法律规定和不对他人商标权构成侵犯的前提下，权利人可以随时对其商标进行任意修改。试用性反映的是这样一种情形，即权利人对新设计的一项商标在投放市场后能否受到消费者的欢迎没有把握，抱着试一试的态度，如果标有该商标的商品销路看好，就可以加大投入，反之则减少投入，甚至将该商标完全弃之不用。由于是未注册商标，弃之不用也不会感到有什么可惜。因此，我们可以把便利性、易变性和试用性看成是未注册商标权的长处。

但是，未注册商标权有着其致命的弱点，它具有不确定性和脆弱性。所谓不确定性是指权利人虽然在一定时期内事实上占有了某项商标，但因未及时申请注册，最终有可能失去该项商标，不管他愿意还是不愿意。在实行注册原则的国家里，这种事情是时常发生的。当两个以上生产相同或类似商品的企业拥有的商标相同或近似时，根据注册原则，申请在先者将获准注册。对于申请在后者来说，其商标非但不能获准注册，而且连继续使用也是不允许的，否则即构成侵权。在实行注册原则与使用原则相结合的国家里，虽然使用在先的商标在被他人注册后还能继续使用，但无论是商品类别上还是在地域上都不允许扩展，只能维持现状。未注册商标权的脆弱性则体现在它易于受到侵犯，难于获得保护。实际上，在通常情况下商标主管部门对未注册商标权基本上不提供什么保护，司法部门或其他相关部门能为未注册商标权人提供的保护也是非常有限的。此外，未注册商标如果违反禁用条款，所标识的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者，其持有人就会受到主管部门的处罚。

既然如此，未注册商标为什么还能够大量存在呢?原因是多方面的。除了上文提到的便利性、易变性等优点外，权利人缺乏商标法律意识和自我保护意识也是重要的原因之一。在许多人看来，自己设计或专门聘请他人设计的商标自然只能属于自己，怎么还会被人抢走呢?他们不理解自然生成的经济权利并不等于经法律确定的权利，不理解实体性权利要想获得充分有效的保护还有赖于一系列相应的程序性权利的运用。

三、注册商标权

注册商标权是商标权的相对成熟形态。它是经国家法律确定的权利，是各国法律明确予以保护的主要对象。注册商标权意味着权利人不仅在事实上拥有某个商标，而且还在法律上得到了政府主管部门的确认和社会的认可。与未注册商标权相比，注册商标权易于得到国家法律甚至国际法的保护，具有自觉性、稳定性、确定性、稳固性等特点。一般说来，注册商标的所有人比未注册商标的所有人更懂得怎样保护自己的权利，他们也不象未注册商标所有人那样频繁地修改、更换自己的商标。经主管部门核准注册的商标，除极少数依照法定程序提出争议者外，在绝大数情况下都不会发生所有权问题。当注册商标权受到侵权时，不仅可以通过诉讼寻求司法救济，而且还可以得到行政主管部门的主动保护。

当然，注册商标权也要受一定条件的限制。在时间方面，一次注册的有效期只有10年，尽管权利人可以不间断续展使权利无限延长，但是，如果持续3年不使用，就会被撤销注册。此外，注册商标在一定期限内是允许争议的，根据我国现行商标法规定，争议可以自该商标经核准注册之日起一年内提出。如果是违反禁用条款或者以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的，则不受限制。在地域方面，对商标权的保护仅限于其注册国，如果权利人想在其他国家得到保护，就必须到相应的国家去注册。在使用范围方面，注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。此外，注册商标需要改变文字、图形的，应当重新提出注册申请;需要变更注册人名义、地址或者其他注册事项的，也要提出变更申请。注册人自行改变注册商标的文字、图形，自行改变注册人名义、地址或者其他注册事项，自行转让注册商标，以及所使用的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，都有可能撤销其注册商标。可见，权利与义务是对等的，要想使用自己的权利获得充分的保障，就必须履行相应的义务。未注册商标权作为商标权的一种基本形态虽有其存在的合理性，不可能也不应该被彻底消除，但在一个国家的商标总量中，注册商标权应占有一个适当的比例，否则权利人的利益就得不到充分的保障，国家法律的保护作用也得不到充分的发挥。

四、驰名商标权

驰名商标权作为商标权的特殊形态是最富魅力的，它意味着商标权的高度发达，是商标所有人梦寐以求的目标。近几十年来，世界各国有关商标权保护的理论与实践表明，驰名商标对一国的经济发展有着非常重要的意义，可以说，驰名商标是一国经济发达水平的重要指示器。一个国家拥有的驰名商标越多，其经济发展的水平就越高。当今世界十大驰名商标，美国占其五，日本占其三，这决不是偶然的。因此，自1967年《保护工业产权巴黎公约》确立了对驰名商标予以特别保护的原则以来，关贸总协定和一些地区性商标国际条约中，均不同程度地涉及了这方面的问题。在这些条约的制定过程中，以及许多其他多边、双边知识产权贸易谈判中，驰名商标问题往往成为激烈争论的焦点。许多国家的立法和司法实践也都在促进驰名商标的保护方面作出了自己的努力。

与普通商标相比，驰名商标具有知名度高、市场占有率高、信誉好、影响面广、权利的高度确定性以及能受到法律的特殊保护等特点。根据巴黎公约的规定，凡系被成员国认定的驰名商标，禁止其他人使用与之相同或近似的标识。关贸总协定的TRIPS条款又比巴黎公约进一步扩大了保护的范围，不仅使对驰名商标的特殊保护延及驰名的服务商标，而且还把保护范围扩大到禁止在非类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识。西方两大法系诸国对驰名商标的保护范围大多是与上述公约的规定基本相符的。前面提及的由国家工商局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，对驰名商标的认定机构、程序、原则、条件、有效期限及具体保护范围和措施等，均作了比较明确的规定，这就为我国开展驰名商标的认定与管理工作提供了法律依据。

对驰名商标予以特殊保护的内容主要表现为以下几个方面：一是最先由巴黎公约确立的“禁止其他人抢先注册”，根据这一原则，如果在驰名商标未来得及注册之前，有人先注册了，则五年之内，驰名商标所有人有权使其他注册无效;如果在先注册出于恶意，则不受五年之限。二是在管理机关受理注册申请的实践中，给驰名商标以特殊照顾，诸如放宽“不可注册标记”的限制等。三是通过在注册申请审查中认定驰名商标，而给以“防御商标”和“联合商标”的注册。关于这一条，我国商标法中虽无明文规定，但在管理实践中的实例也是有的。目前，有些国家还通过反“淡化”措施来保护驰名商标。淡化可能来自三个方面：一是以一定方式丑化有关驰名商标;二是以一定方式暗化有关驰名商标;三是以间接的曲解方式使消费者将商标误解为有关商品的普通名称。我国商标法是否也应该增加这方面的内容值得研究。

研究商标权的渊源及其表现形态既有理论意义，又有现实意义。从理论上说，可以使我们准确地理解商标权这一概念的内涵。未注册商标权一词表明，商标权并非完全是由法律赋予的。在经法律正式确认之前，某种事实上的的权利关系即已存在.否则无法真正理解“注册不当”一词的准确含义。注册商标权一词则表明，商标权要想得到真正有效的保护，仅仅依靠某种事实上业已存在的权利关系是不够的，必须从国家法律中汲取力量。综合起来看，商标权这个概念就有了两种含义，即广义和狭义。从广义上说，它既包括注册商标权，也包括未注册商标权。从狭义上说，它仅指注册商标权。在通常情况下，商标权可以被认为是注册商标权的简称。

揭示商标权的渊源及其表现形态的现实意义在于，可以使权利人对其手中权利的优点和弱点以及发生确权纠纷时寻求法律救济的可能性途径有一个明确的认识。权利人在享受行使未注册商标权的便利时，应该充分意识到该项权利得不到国家法律的充分保护，甚至有完全丧失的危险。权利人拥有的商标如果知名度很高，已经为公众所熟知，在发生侵权纠纷时，就完全应该通过申请认定为驰名商标的方式。以谋求法律的特殊保护。

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