商标淡化的损害标准问题（5）

 上诉法庭在最后阐述了是否需要证明实际淡化的问题。上诉法庭指出，Nabisco根据第四巡回法庭的RinglingBros．案，诉称在FTDA之下的淡化的证明标准应该是实际的、已经发生的损害标准，但这不是上诉法庭的立场。“因为我们不同意第四巡回法庭的这一解释。尽管法条的字面是‘导致淡化’，但我们认为国会的意图应该是希望在实际损害发生之前就提供一种救济。如果按照第四巡回法庭的这样一种理解，只有完全的、实际的损害发生以后商标权人才能提起诉讼，而由于在被告没有恶意的情况下法条只规定了禁令这一种模式，那就意味着这样的一种损害是永远也无法赔偿的。这样的一种理解事实上也对后使用者不利，因为在后使用者需要尽快了解其对在先商标的使用是否侵权，而实际淡化标准使得后使用者的商标不知何时就面临被禁用的下场。”法庭最后还指出，不管是采取实际淡化标准还是淡化的可能性标准，对Nabisco都没有实际的帮助，因为纽约州的淡化条款采取的是淡化的可能性标准。
总之，第二巡回法庭认为，在FTDA中，基于淡化损害的禁令的前提是“可能”产生淡化。随后，第七巡回法庭在EliLily案中，第六巡回法庭在Moseley案中都坚持了淡化的可能性标准这一立场。第七巡回法庭在EliLily案中注意到，如果跟随第四巡回法庭的实际淡化标准，那么，当商标权人可以起诉时，被告完全可能以驰名商标权人的商标被其他很多人使用从而已丧失显著性进行抗辩。而且，实际淡化标准也对商标的后使用者不利，因为这使得后使用者在进军一个新的领域时，不能进行未侵权的声明。显然，国会不会希望寻求这种无效而且不公平的结果。此外，实际淡化标准实际上将商标权人置于不可能进行举证的地步：在很多场合下，对驰名商标的损害并不会必然导致其销售额的减少；即使其销售额减少，也很难证明这种减少与商标淡化有何必然联系。而直接依据即便是考虑周密的经验性的消费者调查，其所得的淡化损害结果同样会让人生疑。很难想象，国会在联邦法层面一方面提供商标淡化的诉因，一方面又通过举证使其变得不可能。因此第二巡回法庭的“淡化的可能性”标准值得追随。可能损害还是实际损害？这对商标权人来说实有天壤之别。原因在于，要证明实际损害难度极大。(Ethan Horwitz的说法是：“作为一个律师，我得告诉你证明实际损害那是相当难，如果实际损害证明是标准，那么实际上，FTDA提供的保护就是空的。”参阅Ethan Horwitz．Oversight Hearing on the Federal Trademark Dilution Act．Before U．S．House of Representatives Subcommitteeon Courts，the Internet and Intellectual Property，February１４，２００２２００２WL２３４６８４（F．D．C．H．）)１９９９年的美国商标法修正案似乎也把淡化的标准明确到可能淡化的程度，否则不能理解在还没有使用的情况下，为什么可以制止其他人注册可能产生淡化的商标。然而，美国最高法院却在２００３年的Mosley案中认定：FTDA的条文明白无误地要求实际淡化的显示，而不是淡化的可能。

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