商标淡化的损害标准问题（3）

然而，第二巡回法庭在Nabisco案中断然拒绝跟随第四巡回法庭。
Nabisco案的基本事实是：被告PF公司自１９６２年开始一直生产金鱼形状的饼干。尽管风味与成分经常转换，但是其主打产品是橘色、切达干酪风味的鱼形饼干，出售的包装袋或者包装盒上具有“Goldfish”字样并且在外包装上印有饼干的图形。PF公司在其金鱼形状和名称上注册了大量的商标。１９９４年，PF公司针对约占其消费者群体一半的儿童启动了积极的市场营销计划，在１９９５年到１９９８年，其花费近１畅２亿美元在全国进行市场推广，该饼干在媒体上也频频上镜，美国著名电视连续剧枟Friends枠中也有专门的一集。１９９５年到１９９８年期间，其年销售额已达２亿美元。以销售数量计，PF公司的产品在美国市场排名第二；以销售额计，PF公司在美国市场排名第一。
在市场上，虽然其他生产厂家也生产各种水生动物形状的饼干，包括古比鱼、海豚、鲸鱼等，但只有一家生产的产品“Snorkels”和金鱼饼形状类似。其曾经占有过很小的一块市场，但在诉讼时已经不复存在。１９９８年，电视公司NTN与Nabisco接洽，探索两者在NTN的动画片“猫狗”项目上可能的共同提升计划。NTN允许Nabisco生产动画片“猫狗”中的动物形状的饼干，但要求在包装上标明“猫狗”字样以及“与NTN联合”一类的说明，营销对象也是儿童。动画片“猫狗”的主角是猫狗，一种半猫半狗的两个脑袋的动物，每一半都具有独立的人格。猫这一半最喜欢的食物是鱼，而狗那一半则喜欢吃骨头。该动画片其他的角色包括老鼠、兔子、松鼠和几只狗。在最初的３个月，这一动画片在儿童中几乎成为收视率最高的节目。与剧情相适应，Nabisco生产的饼干主要有三种形状：近乎一半是猫狗形状，近乎１／４是鱼形，近乎１／４是骨头形。其中鱼形饼干在颜色、形状、口味上与PF生产的金鱼饼干类似，尽管其形状稍大而且扁平，并且带有“猫狗”标记。猫狗产品的市场投入时间定在１９９９年２月。１９９８年年底，PF发现了Nabisco的产品样本。同年１２月２１日，PF给Nabisco去函，要求其停止使用其计划的产品形状，Nabisco因而向法院提出了确认不侵权之诉。PF随即反诉称其侵权和商标淡化，其中商标淡化的法律依据不仅是联邦法FTDA，也包括纽约的反淡化法和不正当竞争法。
地区法庭支持了PF的主张，认为其饼干的形状没有功能性，且已经具有驰名和显著性，因而已经达到联邦和纽约州的反淡化法的保护标准。由于其产品的形状在消费者中起着一个独特的、美妙的、意念的唤醒作用，而这恰恰是反淡化法寻求保护的核心，因此Nabisco也生产这类形状的产品的行为应该被禁止。否则长时间以后，Nabisco的混杂在猫狗饼干中的金鱼饼干将会导致人们对于金鱼饼干的来源的弱化。地方法庭还认为淡化的损害是“不言而喻”的，也无法用金钱来赔偿。与此同时，地方法庭认为消费者群体中并没有产生实质的混淆，PF没能证明传统的商标侵权的可能性。因此法庭依据淡化的极大可能性，要求Nabisco召回并停止销售其金鱼形状的饼干。Nabisco提起上诉，并认为：PF并没有证明淡化的可能性，因为消费者并不会在两家产品之间产生联想，两者的商标也不相似；淡化要保护的是在非竞争性产品上的商标使用问题，在竞争性产品上的商标使用问题应该按商标侵权原则来处理；对于饼干形状的使用不是商标使用；淡化应该具有实际的损害，比如在先商标的销售力的减弱，否则不能认为构成淡化。

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