商标淡化的可能性的判定（5）

 TTAB按照混淆的可能性的判断因素对双方当事人的商标进行比较分析以后，认为不可能存在混淆的可能。接下来，讨论了商标淡化问题。TTAB首先总结了在法院诉讼过程中，如果商标权人想胜诉，按照FTDA的规定，至少应该提供如下证据：被告的使用是在商业中的使用；被告是在原告的商标驰名之后开始使用该商标；商标是驰名的；被告的使用造成商标的淡化。个别法庭还考虑：商标是否具有显著性。
因此，TTAB借用这５个因素来进行分析。对其中的第４个因素，是否构成淡化的问题，TTAB根据美国既有的司法案例，认为至少弱化是指：当相当程度的消费者在看到后使用者将商标使用在一定商品上时，马上想起驰名商标，而且将后使用者的商标与驰名商标的商标权人联系在一起，即便他们并不相信商品是由商标权人生产。因此至少应该有证据表明存在潜在的消费群体将两个商标联系在一起，即便其中有人怀疑这个商家怎么能使用别人的驰名商标？
TTAB拒绝承认Sweet法官在LEXIS案中提出的六因素法，认为有参考价值的只有其中的两个，即商标的相似性以及异议人的商标的驰名程度。TTAB认为两个商标尽管都包含“Toro”，但是由于申请人的商标是由牛头图形加“ToroMR”组成，两者并不足够相似。同样，异议人并没有提供充分的证据表明商标的驰名程度。因此，TTAB认为申请人的商标未淡化商标权人的商标。对商标淡化的分析，TTAB在本案中没有采纳Sweet法官的六因素法。其采用的，反而是LEXIS案中大多数法官认同的商标相似性以及头脑中的联系这两个标准。
以上案例表明，在TDRA之前，美国法庭对于淡化可能性的判定局限在“弱化”领域中。至于“丑化”的可能性的认定，司法实践中没有给予太多关注。对于弱化的可能，法庭基本上都同意应该考虑商标相似性、在先商标的显著性、产生对驰名商标的联想（或者称关联）等因素，是否应该考虑其他因素则分歧较大。
与此对应，TDRA第２条中出现了如何判定“弱化的可能”的如下条款：
在确定一标志或者企业名称是否可能导致弱化，法庭可考虑所有关联因素，包括如下：
（A）该标志或者企业名称与驰名商标的相似程度；
（B）驰名商标的固有显著性或者获得显著性的程度；
（C）驰名商标所有人实质的排他使用商标的程度；
（D）驰名商标的认知程度；
（E）该标志或者商业名称的使用人意图制造与驰名商标的关联；
（F）该标志或者商业名称与驰名商标的实际关联。
至于“丑化”，TDRA除了给予“‘丑化’是指由于一个标志或者商业名称与一驰名商标的相似而引起的损害该驰名商标的声誉的联想”的定义外，没有给出判断“丑化的可能”的任何参考因素。由于丑化在普通法的发展过程中有清晰的脉络，其与商业诋毁等不正当竞争行为有天然的密切联系。这可能说明，相对于弱化，丑化的判定标准在司法实践中并没有遭遇类似的挑战。从既有的案例看，这种丑化多与色情或者毒品交易等不法行为的背景下的商标使用有关。
由上，可以初步下一结论：淡化，至少是其中弱化的可能性的判定，可能是一个远未确定的领域。即使在TDRA中给予了部分指引之后，这一问题仍然需要法官在司法实践中进行总结和探索。

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