关于商标商业外观的淡化保护（3）

最后，在对这些前提条件进行了分析后，上诉法庭开始考虑商标侵权以及商标淡化问题。与地方法庭一样，上诉法庭认为不存在混淆的可能。至于淡化，上诉法庭首先明确：从FTDA的条文看，并不排斥对商业外观的保护，因此本案被告认为FTDA不能适用在商业外观上的观点被否决。在关于商标驰名问题上，上诉法庭认为地方法庭并没有认真考虑商业外观的驰名性问题，原告的商业外观是否满足FTDA上的驰名的条件很不清楚。真正能体现驰名的是VOLA商标，但是被告没有在任何场合使用过这个称谓。
上诉法庭还强调了本案与其他案件的不同之处：首先，原告的商业外观可能获得外观设计的专利保护。尽管获得专利保护并不会对商业外观的保护产生负面影响，但是这种情况确实与FTDA的起草人所考虑的不同：当时国会议员们所考虑到的是对于驰名商标的保护只能用额外的淡化条款来进行保护。其次，这个案例是发生在同类的竞争性的产品上。上诉法庭分析了地方法庭采用的Sweet法官的六因素法，引证McCarthy的评论，认为该方法具有缺陷。即使用在竞争性的产品上，这个方法也捉襟见肘。对于竞争性产品的商业外观保护，法庭意识到可能引发更深层次的问题，即国会是否意图将FTDA适用在商业外观上的问题。FTDA适用在文字商标上并无疑问，这从国会的立法进程中可以看出来。但是适用在外观设计上则很难理解。尤其是商业外观的纠纷中，当事人主要手段是模仿对方，如果这种模仿没有产生混淆，又如何能产生淡化？因此，这里强调保护的不是商标的来源指示功能，而主要是防止被告搭便车，但这似乎是专利寻求保护的对象。对于被告主张的FTDA本身立法违宪的问题，简单地概括就是专利保护对于外观设计本来是有一定时间期限的，但是如果通过商标保护尤其是商标淡化保护就可能造成这样的外观设计的保护没有了时间期限。上诉法庭认为应该建立在具体的事实之下，而不是一个抽象的论断。由于FTDA并非在一切商业外观保护的场合都涉及违宪，而且上诉审查主要针对禁令的审查，上诉法庭认为没有必要在违宪审查问题上深入展开。法庭在最后的结论中仍然坚持在一些特殊的场合，淡化可以适用到商业外观上的观点，但对于是否可能引发与专利和版权保护政策不符，甚至可能违宪的问题，法庭表达了一种困惑。

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