美国商标淡化保护的简明历史回顾（2）

 从理论上说，任何商标都具有显著性，都具有“指示或者区分商品或者服务的能力”，否则就不成其为商标，因而任何商标都存在淡化的可能性。但立法之所以要框定在驰名商标范围内，是因为驰名商标承载的商誉在现代社会被不当利用的可能性更大，其显著性被淡化所遭受的损失也更大，因而有必要额外保护。
而普通商标凭借混淆理论的适用已经可以得到相当程度的保护，增加额外保护可能造成司法资源的浪费。美国此后的司法实践也表明，尽管淡化保护的对象是一个问题：例如纽约州坚持认为淡化法保护的对象是应该兼具显著性和驰名，而大多数法庭依据FTDA的文本认为显著性只是商标是否驰名的一个考虑因素，但这不过是保护客体的范围大小问题。真正的难题在于淡化是采取实际损害标准还是损害的可能性标准，以及在这一标准确立后，法官在判定过程中应考虑的因素。FTDA中所谓的“导致商标权人注册商标的显著性的淡化”的文本是引发这一问题的根源，其导致的直接后果就是巡回法庭在淡化的可能性标准还是实际损害标准上尖锐对立。
即使在２００３年美国最高法庭在Mosley案中明确了实际淡化标准之后，作为行政当局的TTAB仍然坚持注册审查过程应采用淡化的可能性标准的立场，这使得这一问题急需澄清，并直接导致美国国会２００６年TDRA的出台。TDRA明确了淡化的可能性标准，并且明确淡化存在丑化（tarnishment）和弱化（blurring）两种类型。其中弱化被定义为“‘弱化’是指由于一个标志或者商业名称与驰名商标的相似而引起的可能导致驰名商标的显著性受损的联想”，丑化被定义为“‘丑化’是指由于一个标志或者商业名称与一驰名商标的相似而引起的损害该驰名商标的声誉的联想”。这一定义突出了淡化需要商标之间的相似性、产生联想以及这种联想导致某种损害这三个条件。按照这种定义，辅以淡化的可能性标准，淡化损害的必要条件似乎是联想的可能。
在此之前，美国的法庭在长期的摸索中试图对构成淡化的可能性的判定给出参考。但从LEXIS案件的六因素法，到Nabisco案的十因素法，到TORO案中的两因素法，法庭与TTAB仅仅在商标的相似性以及头脑中的联想这两个因素上达成共识，且这种共识针对的仅仅是弱化这一类型，而没有涉及丑化。即便在TDRA中，也只就弱化这一种类型给出了６个参考条件，而对丑化没有任何指引。个中原因，或许是因为丑化的司法实践经验不足，在联邦立法中成文还需假以时日；或许是因为司法实践已经积累了丰富的经验，对于丑化并不需要太多指引。
不过，考察美国TDRA实施以后的一些关于丑化的案例，会发现商标丑化的认定并不像想象中那么清楚。

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