商标淡化与商誉有关

 本文围绕商标淡化保护的形成、发展以及对中国可能的影响这一主旨展开论述。在对美国、欧共体的做法进行了梳理介绍以后，对中国司法实践中的淡化纠纷应对进行了分析整理，最后尝试对中国的淡化立法提供可供参考的意见和建议。研究的基本结论如下：
（１）有关商标淡化保护的观点林林总总，但如果回到问题的核心，仍然是对商标所承载的商誉如何进行保护的问题。Schechter的所谓独特的、臆造的商标能够产生商誉的说法，表明其对于商标的广告宣传功能的认可。现代商标的功能，包括来源指示、信息传递、质量保证、广告宣传等。但普遍地认为，在现代社会，商标的来源指示功能只是其基础，商标更重要的价值是广告宣传功能。商标承载着生产厂家的声誉，但其经使用之后本身也成为使消费者产生正面的、积极的联想的标识，如果这种正面的、积极的联想达到一定程度，商标本身也成为商家商誉的一部分，从而应该给予保护。而传统的混淆理论显然不能延及到此。
（２）有关商标淡化保护的很多疑问，并非源于淡化保护理论的缺陷。而在很大程度上，是商誉的概念模糊所致。如果把商誉视为对于消费者消费商品或者服务的吸引力，那么淡化保护和传统的混淆保护一样，也具有正当性和合理性。但是商誉的这个概念显然过于宽广，而且由于商誉的保护不必然都是《商标法》的内容，以何者作为《商标法》的保护边界，进而在《商标法》所保护的商誉范畴内确定淡化保护的标准，成为淡化保护的重点和难点。美国在经历多年的探索之后，将淡化保护的范围由显著性和驰名的商标最后改为驰名商标（显著性仅为商标驰名的参考因素），而欧盟的提法是具有声誉的商标。从淡化保护理论来说，应该指本身能为消费者带来积极的、正面的联想，从而无形中增加了企业商誉的商标。（３）由于商誉本身的模糊性，以及积极的、正面的联想纯属于消费者头脑中的认知，淡化的证明，尤其是弱化的证明，就极为困难。美国在FTDA中曾经将“导致淡化损害”作为侵权评判依据。实践中，最高法院在Mosley案中也曾认为这确立了淡化的实际损害标准。然而，由于司法实践的困难，以及实际损害标准将最终导致弱化得到救济，这最终为TDRA中的淡化的可能性标准取代。
即便如此，司法实践中对于淡化的可能性标准仍然难以把握。TDRA中虽然对于弱化的可能性提供了６个参考因素，但这对于司法实践的帮助可能作用有限。从TDRA的立法文本以及美国和欧共体的司法实践看，美国和欧盟在不同的路径下进行了各自的探索之后，有关淡化的可能性的判定都指向了商标近似、头脑中的联想以及基于这种联想而对驰名商标产生不当后果等方面。但是对于后两者的判定，司法领域中还没有提供成熟的经验可供借鉴。采用这种联想的判断，在图形商标、商业外观的淡化保护上，会引发一个疑惑。这是在进行商标权的保护，还是著作权的保护？美国的司法实践中对于这个疑惑有所触及，但迄今还没有正面回答。

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