我国商标淡化理论否定说

 否定说
否定商标淡化的理由有多种，其中主要的原因有下列几种。
（一）难以理解
淡化的概念确实难以理解。McCarthy教授感慨：“在我从教以及从习知识产权法的四十多年中，从来没有哪一部分商标法内容会像作为对商标侵害的一种形式的‘商标淡化’的概念那样，产生如此多的学说困惑和司法误读。”TDRA中对弱化与丑化下了定义，但这个定义比较模糊。它与联想的可能的判断联系在一起。但是否产生联想，似乎属于心理认知的范畴，是否有客观的评判标准？此外，除了弱化和丑化之外，是否还存在其他类型的淡化？追问这一问题，会发现对于淡化的概念并不明确。即便从商誉保护的角度理解淡化保护问题显得相对容易，商誉本身的模糊性又成为新的问题。美国的RobertG．Bone教授认为，商誉（goodwill）可以细分成三类，即品牌商誉（brandgood‐will）、企业商誉（firmgoodwill）以及固有商誉（inherentgoodwill）。品牌商誉最为狭窄，只与某一品牌所代表的商品或者服务质量紧密联系。而企业商誉则相对广泛，保护企业商誉意味着某一品牌已经和其背后的企业的正面形象联系在一起，因此，如果这一企业的正面形象受到损害，也应该加以制止。至于固有商誉，则是由于商标使用之后形成的正面的形象，犹如Tiffany代表的高贵、典雅，其已经不需要和特殊的商品或者服务或者企业联系在一起。因此，如果承认固有商誉，那么对于商誉的保护范围就可以扩大。而淡化保护，基本上是保护这个层次上的商誉。（二）传统商标法的弹性已经能够解决
反对淡化理论的另外一个理由是：淡化没有必要独立存在。而且，通过混淆的适当扩大，完全可以用传统的混淆理论解决淡化问题。从司法实践看，美国与日本的法官在早期都不愿意将淡化立法适用到实践中，但是借助混淆理论的扩大解释，同样有效地解决了各种淡化类纠纷问题。
这一观点显然忽略了重要的事实：法律的弹性固然可以解决部分问题，但同时也可能导致司法的误读以及认识上的混乱。
（三）不可实施
反对淡化的更有力的一个理由是：即便承认淡化，如何证明它？如果证明不了，又如何计算损害？美国与欧共体在商标淡化保护上经历了不同的探索，最终殊途同归，在弱化的可能性的判定问题上归结到“必须有头脑的联想，但仅仅有联想还不够”这一论断上，TDRA对于弱化的可能性的判断还列举了６个关联因素，但这显然是一个开放的条款。如何证明淡化的可能性问题，的确是对法官的一个挑战。而如果淡化的可能性的证明都存在困难，淡化损害赔偿又如何证明以及计算？FTDA和TDRA都规定了禁令这一救济方式，在当事人存在恶意的情况下，商标权人还可以请求损害赔偿。如果说禁令是否颁发作为定性判定都存在困难的话，那么损害赔偿这样的定量的工作难度无疑就更大。
尽管支持者与反对者的理由都很充分，但中国司法实践已经承认商标淡化这一事实，足以抵消任何反对者的顾虑。套用美国Holmes大法官的名言：法律的生命在于经验，而不是逻辑。对于商标淡化保护，应该更多地关注的可能是如何实施的问题，而不是是否应该实施的问题。

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