欧盟认定第二含义商标的规则（2）

证明标识获得第二含义的难度,与经营者对该标识的使用方式有关。如果证据表明,申请人在同一类型的系列产品上使用相同风格的产品外形,可能有助于告知消费者该特征具有某些商标意义,如果经营者生产了大量的类似产品,每一种都使用不同的产品形状,那么情形就会相反。同样的道理,在相同类型的系列产品上使用相同的颜色,将有助于使该颜色成为识别商品或服务来源的标识,反之,如果在相同产品或服务上使用多种不同的颜色,颜色成为商标的可能性就减小。正如欧盟法院在 Societe des produits Nestle SA Mars UK Ltd.一案中指出的,独立使用并不是获得商标显著特征的唯一方式,标识作为其他商标的一部分或者与其他商标一起使用也可以获得显著特征,但与其他显著性商标一并使用时,证明该不具有显著性的标识已经被视为第二含义商标的证明标准将会更高。虽然英国的《修订通知》集中了欧盟法院认定第二含义的主要规则,但还有几个问题没有涉及。第一个问题是该标识的基本含义与第二含义的关系问题。虽然各法院已经形成了统一的认识,一个描述性标识只有在获得第二含义时,才可能被核准注册。但该标识的新旧含义之间的关系问题,即第二含义是要完全取代该标识的基本含义(取代说),还是只要存在第二含义并不需要完全取代其基本含义就可以注册(并存说),至今尚无定论。 Jacob在 Phillps案中就提出:“该词在使用于相关产品时,除非它已经取代了其基本含义,否则它不可能完全表示该经营者的商品而不是其他经营者的商品。”
有一些判例则认为,即使特定标识的基本含义仍然存在,它也可能具有显著性。例如,在 windsurfing chiemsee商标案中,欧盟法院认为,只要地理名称具有了标识特定经营者的商品并因此而区别于其他经营者提供的商品,该地理标识“就获得了新的含义,它就不再是纯粹描述性的标识,其含义使得它可以作为商标注册”。

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