固有的显著性获得的显著性与商标保护

 固有的显著性/获得的显著性与商标保护
按照固有显著性的强弱,商标分为臆造商标和任意商标、暗示性商标、描述性商标和通用名称四种类型,这种分类法主要解决商标能否注册的问题。一般认为,臆造商标、任意商标以及暗示性商标具有固有的显著性,可以获得注册,通用名称则完全不具有显著性,不能作为商标注册,描述性商标在本质上不能识别特定的来源,除非通过使用而获得显著性,否则不能获得注册。商标的这种分类,对认定特定商标能否获得保护没有决定性意义。例如,连续多年稳居世界品牌冠军宝座的可口可乐”(coca-cola),就是固有显著性比较弱的描述性商标,（“可口可乐”中文具有表达商品功能与质量的意思,coca和cola是两种植物的名字,音译为古柯树和可乐树,古柯树的叶子和可乐树的种子是该饮品的原材料,古柯叶里面含有古柯碱,也叫可卡因(有时用作局部麻醉药,尤其用于眼睛、鼻子或喉咙,还因其兴奋性和刺激性而广泛用作毒品。）可口可乐显然可以和其他臆造商标或任意商标一样获得保护。由此可见,固有显著性并不是决定商标是否应当获得保护和保护范围大小的决定性因素,通过使用获得的显著性也照样可以让商标成为商标法合格的保护对象。在商标是否可以获得保护这个问题上,只能采取两分法:要么具有显著性(不管它是固有的还是获得的)而能获得保护,要么不具有显著性而不能获得保护。
对于商标保护范围,有一种观点认为,固有显著性强的商标所获得的保护范围比那些通过使用而获得显著性的商标要宽。例如,美国第二巡回法院曾经说过:“如果一个描述性商标已经为消费者承认,毫无疑问它可以获得商标法保护,但它所获得的保护程度比臆造商标、任意商标低。”这种观点在理论界和实务界都有一定的影响,但它不严谨。如果一个描述性商标和个臆造商标的知名程度相同,那么美国第二巡回法院的这个结论是可以成立的。因为臆造商标是用一个臆造的词汇构成的商标,它不会与其他经营者使用的标识相混淆,其他经营者使用该标识作为商标,将构成商标侵权行为,而描述性商标即使通过使用获得了显著性,也无权禁止其他经营者将该标识用于描述产品或服务的特征,因此,知名程度相当的描述性商标获得的保护程度将低于臆造商标。例如,海尔冰箱之“海尔”商标与青岛啤酒之“青岛”商标,知名度相近,“青岛”由于是个地名而无权禁止青岛青豪酒业有限公司将“青岛”作为“青岛青豪”纯生风味啤酒的一部分,也不能禁止它将“青岛”作为啤酒的产地使用,而“海尔”则是一个臆造商标,其他经营者在商业上使用“海尔”的理由就比较少。从是否存在合理使用这个角度来说,臆造商标的保护水平确实比描述性商标高。但是,商标本质上就是经营者用于标识其提供的商品或服务,并借以区别于其他经营者提供的商品或服务的标识,商标的标识力和区别力才是商标的生命所在。一个商标设计得再别出心裁,再具有较强的固有显著性,也只能反映由于该标识被其他经营者使用的可能性较小,而具有将商品或服务指向特定经营者的属性,即具有较强的标明出处之显著性。如果这种固有显著性较强的商标被束之高阁而未实际使用,它不可能自动成为消费者识别和区别经营者提供的产品或服务的媒介,消费者将它与其他经营者提供的产品或服务相区别的可能性就较小,该商标区别经营者之能力就较弱,所获得的保护范围自然就小。而固有显著性较弱的描述性商标,经过长期使用,消费者将它与特定的经营者相联系且与其他经营者相区别,它也能成为消费者识别和区别经营者产品或服务的工具。正是从这个角度来说,美国的毕比教授认为,通过使用获得的显著性,而不是商标固有的显著性,才是决定商标保护范围的决定因素,而且从商标保护范围的角度来说,固有显著性必然依附于获得的显著性。
美国的毕比教授的观点,在论证固有显著性不能单独确定商标权的保护范围,或者论证获得的显著性对商标保护范围的决定作用时,具有重要的意义,但完全忽略固有显著性对确定商标保护范围的作用,也显得过于偏激。实际上确定保护范围的商标显著性,既包括了商标的固有显著性,也包括了使用获得的显著性,两者都不可偏废,只不过在分析问题时往往用获得的显著性来指代该商标所具有的所有显著性,对这种使用获得显著性的评估,在逻辑上实际包含了对其固有显著性的评估。因此,决定商标保护范围的,不是单纯的固有显著性,也不是单纯的获得的显著性,而是它们之总和。

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