商标的立法概念

考察各国商标立法及国际知识产权条约、公约等,商标的概念存在如下三种表述方式：
第一,直接的定义。例如美国《兰海姆法》第127条规定,商标系指“(1)由一个人使用的;或(2)一个人有真诚的意图在商业中使用的,并申请在本法建立的主注册簿上注册的用以对其商品,包括独特的产品,与他人生产的或销售的商品予以识别和区别的,用以表明商品来源(即使该来源未指出)的任何文字、名称符号或图形,或其组合”。
第二,没有直接规定商标的定义,而从商标注册的角度出发,既从正面规定哪些标志可以作为商标注册,又从反面规定哪些标志不得作为商标注册(或使用)。我国《商标法》即采用此立法方式该法第8条规定,“任何能够将自然人法人或者其他组织的商品同他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册”。该法第10条规定了不得作为商标使用的标志;第2条则规定了不得作为商标注册的标志。第三,《保护知识产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)没有明确规定商标的定义。世界知识产权组织1966年在制定《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》时曾尝试将商标定义为“用来将一个企业的商品与其他企业的商品区别开来的看得见的标志”。但该文件并非正式的国际公约。直到1994年,《与贸易有关的知识产权协议》( Agreement on Trade-RelatedAspects of intellectual Property Rights,以下简称为《Tnps协议》)才对商标的定义问题给出了明确的答案。该协议第2节“商标”之第15条“可保护的客体”规定,“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或者标记组合,均应能够构成商标。这类标记,尤其是文字(包括人名)、字母、数字、图形要素、色彩的组合,以及上述内容的任意组合,均应能够作为商标获得注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务,成员亦可依据其经过使用而获得的识别性,确认其可否注册。成员可要求把‘标记应系视觉可感知’作为注册条件”。

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