惩罚侵犯知识产权犯罪与不阻碍知识产权发展相结合的刑事政策（2）

要做到既惩罚侵犯知识产权犯罪又不阻碍知识产权的发展，就要在刑事立法和司法领域，树立人权刑法观。在打击和保护两个方面都要树立尊重知识、尊重人才的观念。因为知识经济时代各国综合国力的竞争体现在科学技术和文化艺术的竞争。有的同志谈到综合国力的竞争，只说是科学技术的竞争，不谈文化艺术的竞争，我们认为这是不全面的，文化艺术可以获得知识产权，也能为国家创造极大物质利益，再者，先进文化艺术对科学技术的促进、对国家在世界上影响力的增强和对人类精神生活水平的提高，都有不可估量的作用。文化艺术和科学技术的创新表面上体现在知识产权的拥有量上，但背后是人才的竞争。因此，对于人才在文化艺术、科学技术方面的创造成果———知识产权要予以刑法保护；对于侵犯知识产权犯罪的有特长的人，如何发挥他们的作用，也是需要刑法加以考虑的问题。比如，在侵犯知识产权犯罪领域，可否以罚金刑为中心替代以自由刑为中心？可否多判一些缓刑？可否增加一些商业方面的资格刑？可否在监狱里为有一技之长的罪犯提供能够发挥特长的条件等等。这样做，是由于消灭犯罪这个目标，在相当长的时期内，至少在社会主义初级阶段是不可能实现的，在设法预防与控制它的同时要学会与之共处。既然犯罪有社会原因和个人原因，就不能只把犯罪人看作惩罚的对象，还要看到社会应负的责任，使犯罪人的人格受到尊重，特长得到发挥。总之，知识经济是知识产权化的经济，对于侵犯知识产权犯罪的动态要进行科学实证的分析，在刑事立法、司法、执行方面要采取不同于控制传统犯罪的一些措施，在犯罪态势与刑事立法、司法、执行四个方面形成有利于控制和预防知识产权犯罪的互动良性机制，以适应知识经济时代的要求，包括对犯罪准确而适当的处罚、对人权的更加尊重、为人之才能全面发挥创造条件，非犯罪化、轻刑化、刑罚执行的多样性及非监禁化等。这样做也合乎ＴＲＩＰＳ协议的目的：通过对知识产权的保护和执法活动，促进技术的创新、转让和传播，以有利于以社会及经济福利的方式去促进技术性知识的创造者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。实际上在国外对侵犯知识产权犯罪施以刑罚的规定和实际执行也是十分严格的，尤其是对侵犯专利权的犯罪，如德国马歇尔法官在一次演讲中就指出，德国对侵犯知识产权给予刑事制裁是非常谨慎的，在实践中，尤其对专利和实用新型是极少适用刑事制裁的。最后一个在专利领域追究刑事责任的案例发生在１９世纪３０年代。原因在于这类案件在涉及等同性问题时往往难以界定权利范围，要求公诉人必须了解复杂的技术事实。但一般来讲，公诉人只有法律专业知识而没有技术背景。我不知道这位法官是否道出了德国极少对侵犯知识产权行为尤其是侵犯专利权的行为施以刑罚的真正原因，但至少告诉我们对侵犯知识产权犯罪要慎刑。
前文说到对严重侵犯知识产权的行为构成犯罪的应当依法严惩，这里又说到要慎刑，岂不矛盾？不矛盾，这正好体现了我国惩办与宽大相结合的总的刑事政策。对依法非判刑不可的要判刑，对依法应当严惩的要严惩，对依法可判可不判的不判，对依法可轻判可重判的轻判，对有从轻减轻情节的依法从轻减轻处罚。１９９８年最高人民法院《关于严厉打击有关非法出版物的犯罪活动的通知》就指出“对于这类犯罪活动的处理，要把性质严重、情节恶劣的犯罪分子、破坏性大的共同犯罪的首要分子、主犯列为打击重点。对于其中罪行严重，但归案后能够揭发地下生产、销售窝点，经查证属实，或者有其他重大立功表现的，可以从宽处理。对于零星销售数量不大或者罪行一般，归案后经过教育能认罪服法的，也可以从宽处理。但无论罪重罪轻，都要重视对他们进行经济制裁，依法运用罚金刑、没收财产刑，剥夺犯罪分子非法取得的经济利益。”这一规定充分体现了惩办与宽大相结合的政策，并且不能让犯罪分子在经济方面得到利益。
以上是关于侵犯知识产权犯罪刑事政策的静态的分析，静态的刑事政策和动态的刑事政策组成刑事政策的完整体系。各国学者一般只注重对静态刑事政策的研究，不注重对动态的刑事政策的研究。即“注重对刑事对策的研究，不注重对刑事决策的研究，注重于对刑事政策静态结果的研究，而不注重对刑事政策动态过程的研究，也就是只注重针对犯罪问题制定什么样的刑事政策，而不研究怎样制定出科学的刑事政策。如日本的诸多刑事政策学著作中，主体部分都是刑事对策，包括对犯罪人的诉讼处遇、行刑处遇等刑事政策的静态结果，而对如何制定科学的刑事政策则少有研究。正如要科学地制定法律需要一部立法法，保证公正的判决结果需要法定的诉讼程序一样，要制定出切实可行的刑事政策，也必须对刑事政策的动态过程即刑事政策的制定、执行、评估等予以研究，研究如何科学地决策刑事政策，这样才能保证刑事政策的静态结果在动态的过程中得以科学合理地产生和演进，使刑事对策在刑事决策的控制下吸纳合理有益的因素、排除不利因素而更有助于犯罪的预防和控制。”“刑事政策的动态体系一般包括刑事政策的制定、执行、评估、走向（包括刑事政策的延续、调整、终结以及刑事政策的法律化等）。”
关于刑事政策的制定、执行、评估、走向，我国还没有这方面的专门规定，刑事政策制定的激发因素是什么，制定刑事政策的主体是谁，该主体运用什么样的程序来制定刑事政策，制定刑事政策应当依据什么原则，刑事政策执行的主体、客体，执行中的反馈程序，刑事政策的评估程序、标准和方法，刑事政策走向由谁确定等，这些问题在刑事政策学领域没有得到全面解决。对此类问题的解决，学术界应加强研究，但仅靠学术界并不能完全解决此类问题，学术界只能提出解决问题的思路，真正解决问题还要靠有关党政机关。

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