专利权人能否选择从属权利要求确定专利权的保护范围问题

这是在最高人民法院出台《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》后明确允许公知技术抗辩后审判实践中提出的新问题。该司法解释第九条第（二）项规定，被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的，不中止诉讼。由于允许公知技术抗辩，被告使用的技术，就独立权利要求来说，有可能是公知技术，但是，就从属权利要求来说，有可能没有公开，换句话说，独立权利要求记载的技术方案是公知技术，并不必然导致从属权利要求记载的技术方案也是公知技术，从属专利权利要求记载的技术方案仍有可能获得专利权。
因此，在被告提出公知技术抗辩的情况下，如果还是坚持以独立权利要求确定专利权的保护范围的原则而缺乏灵活性，则可能对专利权人不公平，有可能被被告利用来逃避侵权。所以在被告提出公知技术抗辩的情况下，应当准许专利权人主张以从属权利要求确定专利权的保护范围。如果不是在被告提出公知技术抗辩的情况下，专利权人主张以从属权利要求确定其专利权保护范围的，应当有一个前提，那就是独立权利要求必须有效，否则应当按照有关中止诉讼的规定进行处理。

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