商标侵权的判定应当以“混淆或混淆的可能性”为前提

《商标法》第五十二条第一款所规定的商标侵权行为虽然未明确指出该行为应当以造成消费者的混淆或者存在混淆的可能性为前提，但判定此种商标侵权行为应当考虑是否存在事实上的混淆或者混淆的可能性。如前所述，商标的本质是区别商品来源的标志，依附于商品，具有识别商品来源、确定商品所有者/经营者的功能。因此，商标只有使用在商品上并投入市场，才能发挥其功能、体现其价值，商标权的核心就在于避免混淆。对于《商标法》第五十二条第一款所规定的商标侵权行为，应当从这个意义上进行理解和判定，而不能只是机械地从法律条文的字面上进行解释。事实上，在商标法之后颁布的《商标法实施条例》第五十条第一款以及《最高院商标解释》第一条中所列举的几种商标侵权行为的表现形式都是以“误导公众”或者“容易使相关公众产生误认”为前提，可见，商标法之后的立法已经意识到“混淆要件”的必要性并进行了补足。
此外，新修正的《商标法》对这一问题也作了进一步明确，即第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的......”
同时，中国已经加入的《与贸易有关的知识产权协定》即TRIPS协议第十六条第一款规定“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能”。据此，商标侵权应该以造成混淆或者有造成混淆的可能为条件。中国作为TRIPS协议成员国之一，未对上述规定提出保留，理应遵守上述规定。
因此，除在同一种商品上使用相同商标的情形外，商标侵权的判定均应当以“混淆或混淆的可能性”为前提和判断标准，对于根本就不可能造成混淆的使用，不应当被视为商标侵权行为。就涉外定牌加工行为而言，如果加工行为基于有权使用商标的人的明确委托，与国内注册商标不相同，且加工的产品不会在加工厂所属国进行销售，则不可能造成相关公众的混淆、误认，完全不具有“混淆的可能性”，更不会造成“事实上的混淆”，因而在本质上不应构成商标侵权行为。

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