商标使用与商标权侵权判定关系的理论探析

要准确地分析商标使用与商标权侵权判定之间的关系，还是需要回归商标法的基本法理，通过商标法基本法理的指引，探讨商标使用与商标权侵权判定关系的合理制度。本文认为，与商标使用和商标权侵权判定有联系的主要是商标法上的混淆理论及其背后蕴含的法经济学搜寻成本理论。
目前，世界各国所实行的商标权侵权判定制度基本上是以混淆可能性为主要标准，只是在具体制度表现上有所区别。其核心内容是：如果被诉侵权人使用他人商标的行为容易造成消费者混淆，则其行为构成商标权侵权。这就是所谓混淆可能性（The likelihood of confusion）标准。所谓混淆可能性，意指“无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标于同一商品或类似商品致使消费者对商品之来源发生混淆误认之谓。”随着混淆概念的扩张，又出现了关联关系混淆这一形态，即消费者误认为不同主体提供的商品或服务之间有赞助、授权等关联关系。无论是消费者就商品或服务的来源还是关联关系发生的错误认识，皆是商标法所规制的混淆形态。一旦消费者在实际购物过程中极有可能对商品或服务的来源或关联关系发生混淆，即构成“混淆可能性”。
市场上对商标权人的商标“搭便车”，攫取非法利益，最常见的办法就是模仿商标权人的商标，将侵权人自己的商品或服务“伪装”成商标权人的商品或服务，提供给消费者。这主要是因为，商标是消费者通过视觉等感知器官接触的客观存在。在长期的购物消费实践中，消费者已经养成了根据商标认牌购物的习惯。消费者一旦接触到商标，即会根据该商标所传递出的信息识别商品或服务的来源，通过识别出来源进而做出是否购买该商品或服务的决定。侵权者为达成混淆消费者的目的，使消费者分辨不出商品或服务的真实来源、误买到仿冒的产品，最基本的前提是模仿商标权人的商标，即通过使用与商标权人商标相同或近似的标识，达到“伪装”成商标权人和“迷惑”消费者的目的。亦即，商标是消费者识别商品或服务来源最为有效的工具，消费者会根据商标来辨别产品来源，做出购物决定。在商品类别相同或类似的情况下，侵权者的商标与商标权人的商标越相近似，消费者可能越容易发生混淆。反之，假如侵权者的商标和商标权人的商标并不相同，则消费者在识别商标时不存在任何困难，能够准确辨别出商品或服务的不同来源，很难将这两方主体相联系进而发生混淆。
被诉人使用商标权人商标的行为如果造成了消费者的混淆可能性，就构成侵权。这主要是因为，混淆严重干扰了消费者根据商标识别商品或服务来源进而做出购物决定的进程，使消费者认牌购物的过程受到严重干扰，最终使商标权人和消费者利益都受到损失。前文已述，消费者在市场中已经习惯了通过商标来识别商品或服务的来源。在混淆的影响下，消费者本应购买商标权人的商品或服务，却由于侵权人商标的存在而发生混淆，在识别侵权人商标时将之误认为是商标权人的商标或与之存在赞助、授权等关联关系，进而购买到侵权人的商品或服务。这使消费者的消费行为发生了转移，使商标权人蒙受经济损失。更为严重的是，由于侵权人商品或者服务的质量和品质必然与商标权人商品或服务的质量和品质不一致，由此必然干扰消费者已经形成的对商标权人商品或服务的认知，从而对商标权人的商誉构成威胁。消费者可能会认为商标权人商品或服务的质量和品质存在波动情况或者大不如前，继而在后续的重复购买行为中不再购买商标权人的商品或服务，这就是混淆最终给商标权人带来的商誉上的危害。
混淆不仅给商标权人带来危害，也给消费者带来了不利的影响。学者以法经济学上搜寻成本理论来解释混淆给消费者带来的影响。法经济学集大成者William M.Landes和Richard A.Posner就指出，商标对效率的促进主要表现在两个方面：降低消费者搜寻成本和激励企业维持或提高产品质量。商标权人的相关信息都浓缩和集中在商标上，只要在其商品或服务上贴附其商标，消费者在购物过程中就能很快地予以识别，准确辨别出商品或服务的来源。这将大幅降低市场交易成本和消费者的搜寻成本，加快市场交易效率。反之，如果市场上仿冒品较多，商品或服务难以区分，消费者在接触到商标时无法准确根据商标来辨别商品或服务的来源，就将极大地提高其购物的搜寻成本，导致消费者无法购买到所需要的商品。从搜寻成本理论也能看出，消费者降低搜寻成本的关键在于其是否能够准确地识别出商标权人的商标。一旦消费者错误地将侵权人的商标识别为商标权人的商标或误认为与之存在关联关系，则无疑其搜寻成本就提高了，因此，识别商标的准确性就与消费者的搜寻成本的高低息息相关。
由上可知，从混淆的前提看，混淆是因为市场中出现了商标权人的商标和侵权人的商标，并且两个商标相同或近似，容易造成消费者误认误购。侵权人必须通过模仿商标权人的商标，尽量与商标权人的商标保持一致，供消费者识别，才能达此目的。也即，欲达混淆之目的，需发生模仿商标之行为。从混淆的危害看，也是由于市场中相同或近似的商标存在，导致消费者无法准确地识别商标权人的商标，在识别侵权人的商标时认为其是商标权人的商标或者与商标权人存在赞助、授权等关联关系，造成消费者购物成本的升高，进而影响到商标权人的商誉和利益。总之，消费者是否能够准确地识别商标的来源，成为他人行为是否会造成损害的关键。

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