商标反向混淆行为

商标反向混淆和商标正向混淆的具体情形不同，在通常情况下，商标正向混淆中，商标侵权的原告在一个已经确立商誉的商标上进行了大量投入，而使用相同或类似商标的被告企图不当利用与该商标相关的商誉，暗示消费公众它的产品和原告的产品来源相同。反向混淆适用的前提有两个，首先，是存在商品来源混淆的可能性，即消费者就原告和被告的产品来源会发生错误认识；其次，这种混淆和正向混淆的次序不同，是消费者会误以为原告的产品来源于被告，而不是误以为被告的产品来源于原告。
早在1918年，美国著名法官霍姆斯就提到了反向混淆的问题，在International News Servicev.Associated Press一案中，霍姆斯法官指出：“我认为，通常情况下，是被告假冒原告产品，而方向相反的错误认识也会导致同样的恶果，即通过某种表述或暗示，使人们误认为原告产品源于被告……和通常情况下的不正当交易相比，这种错误更加巧妙和隐蔽，造成的损害也更为间接。在我看来，谴责第一种行为的原则也同样谴责另外一种行为。”但美国第七巡回法院在1968年的野马（Mustang）商标案中拒绝接受反向混淆概念。该案原告西部汽车制造公司于1960年开始在野营挂车上使用“野马”商标，并于1962年在印第安纳州注册“野马”文字与负载的马的图像结合而成的组合商标。被告福特公司于1962年开始在其试制的运动用汽车上使用“野马”商标。西部汽车制造公司通知福特汽车公司其于1960年即开始使用野马商标，要求福特公司停止使用野马商标。但福特公司回应说，西部汽车公司不享有该商标的专有权，且消费者也不会发生混淆，并于1964年4月开始大量生产和销售“野马”牌汽车。第七巡回法院用正向混淆的原理分析反向混淆的问题，认为在后使用野马商标的福特公司无意于搭在先使用野马商标的西部汽车制造公司的便车，原告的商标尚属于弱势商标，没有造成消费者混淆的可能性，因此不支持原告的主张。
直到1977年，美国第十巡回法院在固特异案中才正式认可并接受了反向混淆。该案原告Big O是一个轮胎买入组织，它向遍布在美国14个州的200多个独立的轮胎零售商提供销售技巧、广告理念、运作体制以及其他帮助，这些零售商对外都以Big O经销商的身份出现。1973年秋天，BigO决定在它的两条杂牌子的轮胎线上分别使用“Big O Big Foot 60”和“Big O Big Foot70”。这些名称以突出白色字体显示在相应的轮胎侧壁。
固特异在1974年10月15日从美国专利商标局成功地获得了Bigfoot在雪上汽车用胎上的商标注册。1974年7月，固特异决定在一种新型车胎的销售推广活动的全国性广告中使用Bigfoot一词，计划在1974年9月16日开始全国范围的广告宣传。1974年8月24日，固特异获悉了Big O有Big Foot轮胎，并开始与其进行磋商。在磋商未果的情况下，固特异按期在1974年9月16日开始通过美国广播公司的“星期一晚间足球”节目在全国范围内推广Bigfoot，因而成讼。
固特异主张，另一个人使用商标仅仅导致消费者就第一个使用者的产品来源发生混淆，则不构成侵权。法院认为，此案应该适用科罗拉多州的法律，而在一个关于商号侵权的案件中，就第一印象（first impression）问题，科罗拉多上诉法院曾中肯地指出，科罗拉多最高法院一贯认可且遵循保护已经确立商誉的商号的政策，防止公众混淆，保护的范围呈扩大之趋势。据此，法院认为，科罗拉多法院会将普通法中的商标侵权诉讼延伸至包括反向混淆的情形。

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