玩具枪外观设计专利申请是否妨害公共利益？

　　一、外观设计专利申请中几种常见的审查意见

　　最近与同事讨论起外观设计专利申请中遇到的审查意见及驳回情况，从目前收到的审查意见通知书来看，通知书中引用的法律依据和指示的缺陷主要有以下几类：

　　1、专利法第2条第4款，属于“仅以其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计”、或者“惯常设计”、或者“明显不是新设计”。

　　2、专利法第9条，两件或多件申请之间相同或实质相同。

　　3、专利法31条第2款，系列申请中的两个或多个设计不属于相似外观设计。

　　4、专利法第5条第1款，产品视图中包含知名公司产品外形，例如广告屏采用了iPhone手机的正面设计。

　　5、专利法第5条第1款，产品视图中包含知名的“小猪佩奇”、“托马斯”、或其他卡通形象。

　　6、专利法第5条第1款，使用该外观设计的产品（主要是玩具枪）具有一定的攻击性，可能造成公众恐慌……属于明显妨害公共利益的专利申请。

　　对于前述第1-5种情况，有的可通过意见陈述争取得到授权，有的则经申请人同意后主动放弃，真正驳回的不多，同事们反馈的争议也不大。

　　对于前述第6种情况，则多数人认为不应存在“妨害公共利益”的问题。所以后面将针对玩具枪外观设计专利申请是否可能“妨害公共利益”进行探讨。

　　二、玩具枪外观设计“妨害公共利益”的审查意见

　　先来看看几个针对玩具枪外观设计专利申请的审查意见通知书，如下面的截图所示，其中前两个基本相同，并指出“其实施或使用会给公众或者社会造成危害和恐慌……，属于明显妨害公共利益的专利申请”，在提交意见陈述之后已取得授权。

　　截图中的第三个仍在审查中，该第一次审查意见通知书中指出“使用该外观设计的产品具有一定的攻击性，可能造成公众恐慌、紧张，有一定的危害性，属于明显妨害公共利益的专利申请”。

　　三、玩具枪的几种类型

　　外观设计专利申请中的玩具枪，通常有以下几种类型：

　　1、主体为塑胶制品，无电池、无声光、无发射；

　　2、主体为塑胶制品，有电池、有声光、无发射；

　　3、主体为塑胶制品，可喷水，吸水喷水型玩具枪；

　　4、主体为塑胶制品，有泡沫软弹发射，威力小；

　　5、主体为塑胶制品，有电动水弹发射，威力小；

　　6、塑胶或金属制品，缩比模型枪，即仿真枪，无发射。

　　由于外观设计专利申请中只有简要说明，例如常见的用途说明是：“本外观设计产品用于供儿童玩耍”，除此之外没有其他的结构或工作原理说明，因此单凭外观设计专利申请中的各个视图并不容易区分某一玩具枪是否具有发射子弹的功能、更不能区分其发射威力的大小，结果是上述六类玩具枪都有可能被判定为“具有一定的攻击性，可能造成公众恐慌……，属于明显妨害公共利益的专利申请”。

　　例如下图所示即为前述第一、第二个审查意见中的电动玩具枪，它们属于第2种，即有电池、有声光、无发射的玩具枪，但也收到了“会给公众或者社会造成危害和恐慌”的审查意见，好在提交意见陈述之后已取得授权。

　　四、已授权的玩具枪专利

　　根据我们的经验，玩具枪外观设计专利申请中，多数可以正常获得授权，只有极少数会收到“妨害公共利益”的审查意见。基于已授权公告的中国外观设计专利进行检索，截至2018年6月5日：

　　名称中带有【玩具+枪】的有2147件；

　　名称中带有【玩具枪】的有751件；

　　名称中带有【电动+玩具+枪】的有79件；

　　名称中带有【水弹枪】的有25件；

　　名称中带有【电动水弹枪】的有2件。

　　下图所示即为两个已授权的电动水弹枪，而前述第三个审查意见中涉及的电动水弹枪与这两个已授权专利属于同一申请日提交的完全同类的产品。也就是说，同一申请日提交了三个电动水弹枪的外观设计专利申请，两个顺利授权，一个收到了“妨害公共利益”的审查意见。

　　从以上四个玩具枪产品的视图可以看出，这些产品明显是塑胶制品，连仿真枪都算不上，一看就是玩具枪，这类产品的生产、销售和使用并不会造成公众恐慌，更谈不上“妨害公共利益”。

　　五、专利审查指南中的相关规定

　　专利审查指南第一部分第三章第6.1节中规定，妨害公共利益，是指外观设计的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。其中规定“专利申请中外观设计的文字或者图案涉及国家重大政治事件、经济事件、文化事件，或者涉及宗教信仰，以致妨害公共利益或者伤害人民感情或民族感情的、或者宣扬封建迷信的、或者造成不良政治影响的，该专利申请不能被授予专利权”。其中还进一步举例，以著名建筑物（如天安门）以及领袖肖像等为内容，以中国国旗、国徽作为图案内容的外观设计，不能被授予专利权。

　　专利审查指南第二部分第一章第3节中也针对“妨害公共利益的发明创造”作了规定，其中举的例子包括发明创造以致人伤残或损害财物为手段的（如一种使盗窃者双目失明的防盗装置及方法，需要注意的是发明或实用新型专利中可以明确看出其技术方案具有致人伤残的效果，而玩具枪外观设计则看不出安全性缺陷），发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的，以及专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或者宣传封建迷信的，不能被授予专利权。玩具枪外观设计专利申请显然也不属于这些情况。

　　由上述规定可以看出，专利法中的妨害公共利益，通常是指政治、宗教、民族感情等大层面的公共利益，或者是足以致人伤残的产品，普通玩具枪显然不属于这些情况。

　　六、可能有安全缺陷是否属于妨害公共利益

　　根据此前的交流，审查员之所以针对“电动水弹枪”发出前述审查意见，是因为已有多起新闻提及这种电动水弹枪威力不小、可能对儿童造成伤害。

　　但是，就算有新闻报道显示某些电动水弹枪具有一定的危险性，那也属于市场监督管理部门的职责和权限，专利审查部门并没有这方面的职责或权限。

　　而且，同是电动水弹枪，甚至同一外形的电动水弹枪，也可能具有不同的规格；生产商完全可以根据市场监管的反馈和要求而调整其喷射水弹的冲击力，使之符合国家安全标准。也就是说，前述第三个审查意见中的电动水弹枪完全可以是符合安全标准的合格产品，怎么能基于其名称带有“电动水弹枪”，且媒体报告过其他电动水弹枪有危险性，就认定现在的这一款申请也具有危险性，并推定它会妨害公共利益呢？

　　另外，专利审查指南明确规定了妨害公共利益的各种情况，并有特别举例，妨害公共利益是指更高、更大层面的公共利益；玩具枪并不属于其定义或举例所涉及的情况。

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　　再举一些用于对比的例子，检索显示名称中带有【步枪】的外观设计专利有64件，也就是说真正的枪支都可以授权，为什么玩具枪反而不能获得授权呢？同事讨论时有观点认为枪支是有特别监管措施，那么没有特别监管措施的菜刀、弹弓之类的产品呢？

　　菜刀经常是凶案中的作案工具，按前述三个审查意见的标准则完全可以认定其“会给公众或者社会造成危害和恐慌”，但是检索显示名称中带有【菜刀】的外观设计专利有236件。

　　儿童玩耍的弹弓，可以弹射石子甚至打死10米以外的小鸟，要是对准人弹射同样也有伤害性，但是检索显示名称中带有【弹弓】的外观设计专利有257件。

　　另外，新闻报道了多起平衡车摔伤小孩的事件，但是检索显示名称中带有【平衡车】的外观设计专利有978件。

　　以上例子可以看出，不能因为某一个产品有安全缺陷，就推定同类的其他产品都有安全缺陷，进而以妨害公共利益为理由驳回相关专利申请。最重要的是，从外观设计专利的申请视图并不能判断一个产品是否有安全缺陷；而且，即使其有安全缺陷，也属于市场监督管理部门的职责和权限，不应成为专利审查阶段的驳回理由。

　　七、专利申请的可预测性

　　稳定性、可预测性是每部法律的永恒追求，专利法也不应例外，在专利相关的法律、法规和规章未作修改的前提下，同是涉及玩具枪的外观设计专利申请，一些可以获得授权，一些不能获得授权；甚至在同一批申请中，一些获得授权，另一些却被驳回；此类情况给人的感觉是授权或驳回只能依赖于审查员的主观感觉，而不是依据明确可预测的法律法规。

　　按照目前的情况，请求人和专利代理人今后在提交玩具枪的外观设计专利申请时，无法预测其是否会被认定为“妨害公共利益”；怎么办，只能碰运气？

　　另外，今天是“电动水弹枪”因为有新闻报道存在安全缺陷而成为驳回专利的理由，那么明天会不会是别的产品，例如积木玩具可被小孩吞食、弹弓具有伤害性、玩具车可能产生冲撞，也就是说，有安全缺陷的产品清单可能根据新闻报道而随时更新。

　　更进一步的，如果新闻报道某一款乘用汽车具有严重的安全的缺陷已导致多起人身伤亡事件，是否可以类推认定其他汽车的外观设计专利申请“可能造成公众恐慌……，妨害公共利益”，答案显然是否定的。

　　基于以上理由，我们讨论后认为，玩具枪外观设计专利申请并不存在妨害公共利益的问题。某一产品是否可以上市销售，有专门的监督管理部门负责。例如用于国防的各种武器的生产、销售及使用虽然受到法律的限制，但有专门的监管，所以这些武器本身的外观设计仍然可以给予外观设计专利保护。即使发生了枪支走火事件、或枪支被盗抢之后用于非法行为的事件，公众不会也不应该指责针对这个枪支的专利申请和专利授权行为。即使有个别不明事理的人指责专利审查部门的授权行为，那也应该通过加强宣传教育来纠正错误的观点，而不是为了追求和谐而对法律、法规及规章作扩大解释，进而驳回正常的专利申请。针对其他产品也是相同的道理。

　　另一方面，除了专利审查指南中规定的情况和例子，专利法及专利审查指南中并没有赋予专利审查部门根据新闻报道来更新“妨害公共利益”之产品清单的权力，专利审查部门不应因为新闻报道了某类产品的一两个缺陷就推定同类产品均有安全缺陷，进而以推定的安全缺陷作为不授予专利权的理由。

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