专利国际诉讼中反禁令的司法应对

　　专利国际诉讼中反禁令的司法应对

　　摘要：以通讯为代表的专利密集型行业具有专利诉讼同步国际化趋势。反禁令为欧美等国针对他国司法禁令的禁止执行令，我国已经面临反禁令司法冲突风险。外国法院发布的针对我国有效判决的禁执令构成对我国司法主权的侵犯，面对现有复杂国际环境下各方利益博弈，依据民事诉讼法第一百条适时发布禁止令能与“不予承认和执行”之间相互补充，共同协调国际民商事管辖权并促进法律争议公平解决。

　　关键词：反禁令 专利 禁诉令

　　Abstract: The patents-concentrated industry, represented by communication has the trend of internationalization of patents litigations. Counter-injunction bans the enforcement of an injunction of other countries; China has already faced the risk of receiving a counter-injunction. It violates China’s judicial sovereignty. According to article one hundred of the civil procedure law, Chinese courts can issue an injunction, together with “will not be admitted and executed”, mutually coordinate fair solution for the promotion of international civil and commercial jurisdiction and legal disputes.

　　Key Words: counter-injunction; patent; anti-suit injunction

　　专利丛林化、同族专利的国际性以及本国专利的地域性特征在专利民事诉讼领域带来的一大影响即为相同诉讼双方专利诉讼的同步多地域化趋势，这一趋势在专利密集的通信行业体现更为明显。将诉讼作为商业竞争的手段之一，目前国际主流的通信设备生产厂商在全球主要司法辖区发起多桩标准与非标准专利侵权之诉。

　　2018年1月11日，深圳知识产权法庭一审公开宣判被告三星公司侵犯了华为公司所有的201110269715.3专利，要求被告立即停止以制造、销售、许诺销售的方式侵害原告华为技术有限公司201110269715.3专利的行为。[1]一审判决发布之后，三星一方面在国内提出上诉；另一方面，三星于2月1日在与华为同步发生专利诉讼的美国加利福利亚北区联邦地区法院提出动议，要求华为在当地法院诉讼未决期间阻止执行中国法院给予的SEP禁令。即请求美国法院对于中国法院的永久禁令发布一个临时禁令，这种针对禁令的禁令可以直观地称之为“反禁令”。

　　通讯产业的迅猛发展以及国内企业研发和制造能力的增强，当前我国通信企业在设备制造及相关专利持有方面均位于世界中坚地位。与这样的市场地位相伴随的是企业面临愈来愈频繁的多司法地区同步诉讼。从而使得企业直面禁诉令、反禁令的风险概率不断增加并可能很快演化为事实，在当前复杂的国际环境下，国与国之间的经济竞争与冲突也非常可能体现在制度和司法层面，因此对这一冲突的应对研究变得极为必要。

　　一

　　反禁令（禁执令）制度及适用

　　反禁令（counter-injunction）是禁令的一种。禁令（injunction），即法院或仲裁机构作出的要求当事人为或不为特定行为的命令。

　　英美国家的禁令制度灵活而庞杂，有的是诉讼判决的一部分，有的则用来应对诉讼管辖冲突。例如，以“禁令”作为关键词在《元照英美法词典》中进行检索，一共检索得到48个与禁令有关的英文词汇。[2]这一现象存在的历史与文化背景是英美国家相对分散的权力机制、复杂的司法体系和法官相对宽松的自由裁量权。

　　（一）反禁令——概念与适用

　　反禁令，或称禁止执行令，是禁令制度的一种。反禁令表面体现为裁判冲突。在禁令制度中，与反禁令最密切的另一种重要的禁令制度即为禁诉令（Anti-suit injunction）。发布反禁令的命令中，往往会同时提及禁诉令这一密切联系的概念。从发布反禁令法院适用与发布禁诉令一致的标准来看，反禁令属于广义上的禁诉令。

　　禁诉令根源于英国，是英美法系以及少数大陆法系国家用以对抗挑选法院和平行诉讼的一种历史悠久的措施。该措施用以解决王室法院和教会法院之间的管辖权冲突，通过王室法院发布禁诉令状，限定教会法院的管辖权范围，抑制其管辖权的扩张。后来，衡平法院应用这种方式，在特定情形下阻止当事人在普通法法院提起诉讼。英美法系的英国、美国、加拿大、澳大利亚、我国香港地区以及大陆法系的德国和法国常用禁诉令用来对抗当事人挑选法院以及发起平行诉讼。禁诉令还有不同种类，其中诸如“临时禁审令”只在要求的某一特定行为完成之前有效，该行为一旦完成，禁审令就解除；“有限禁审令”只禁止指向法院继续进行超越其管辖权限的程序，其余程序仍允许继续进行。

　　反禁令，即未决司法地区法院或仲裁庭应一方当事人的反禁令申请，发布禁令要求被申请方不得向发出禁令国法庭或仲裁庭申请执行禁令国法庭或仲裁庭发布的在先待生效或已生效禁令。它与禁诉令区别在于，禁诉令发布时，被指向法院或仲裁庭往往刚受理案件，并未作出判决或裁决，禁诉令要求当事人停止在被指向法院或仲裁庭的相关诉讼活动；而反禁令直接针对其他法院发布的在先裁判结果，不再是指向管辖。与禁诉令相比，反禁令对他国司法独立的侵犯性更强。一国之内的争议，尚可有上一级司法机构来最终定夺而不致出现权级冲突；但反禁令针对的是其他国家法院发布的在先禁令裁判，极有可能导致司法冲突与国际礼让纠纷。毕竟，尽管表述上反禁令针对的执行对象为发布法院管辖案件中的特定当事人，但其指向客体却为其他国家已经作出但效力待决或生效的司法裁决。

　　1928年埃勒曼轮船有限公司诉瑞德案（Ellerman Lines Limited v. Read）是反禁令的首度使用。该案双方当事人缔结了海上救助合同，约定成功救助之后被救助方向救助方支付的数额如发生争议则由仲裁确定。但之后，救助方却向土耳其法院提起诉讼。土耳其法院判决后，被救助方向英国法院申请并成功获得针对土耳其法院判决的禁止执行令，此为禁止执行令的首次适用。[3]但此后一段时间禁止执行令较少得到适用。反禁令、禁诉令的发出许多是由于发出司法机构认为其他司法机构在管辖上具有瑕疵，诸如不符合当事人之间的约定。[4]这些禁令中，既有当事人向法院申请颁发针对法院或仲裁机构作出的判决与裁决的反禁令；也有当事人向仲裁机构申请颁发针对法院或仲裁机构作出的判决与裁决的反禁令。

　　适用禁止执行令的案件为少数。然而通讯领域产品的专利非常密集，且专利的本地性与国际属性使得当事人有理由在多国同时提起诉讼，这使得国际专利诉讼中禁诉令、反禁令的发出可能性不断增加。

　　（二）通讯领域的案例：微软与摩托之诉中的反禁令

　　通讯领域近年来最有代表性的反禁令是位于西雅图的美国联邦西区法院2012年5月14日在微软诉摩托罗拉案件中由James L. Robart法官发出的。该禁执令针对摩托罗拉2012年5月2日在德国诉微软案件中获得的禁令救济，Robart法官要求其在联邦西区法院案件未决之前不得执行德国法院赋予的禁令救济。[5]

　　本案中，微软和摩托罗拉的诉讼涉及IEEE 802.11无线局域网标准和H.264高级视频编码技术标准。微软和摩托罗拉都是国际标准设置组织电气和电子工程师协会（IEEE）以及国际电信联盟（ITU）的成员并均按标准组织要求进行了FRAND许可声明。

　　2010年10月21日，摩托罗拉就802.11标准的许可向微软发出信件，要求对于微软生产的每款符合802.11标准的产品按照产品价格的2.25%收取专利使用费，以及获得微软802.11标准必要专利的回授许可。2010年10月29日，摩托罗拉就H.264标准许可向微软发出信件，要求对微软生产的符合H.264标准的产品收取产品价格2.25%的专利使用费，并要求获得微软拥有的H.264标准以及微软拥有的联合视频编码组织（JVT）建议下的相关H.264标准的回授许可。

　　2010年11月9日，微软在美国西雅图华盛顿西区法院起诉摩托罗拉，认为摩托罗拉在前述两封邮件中提出的条件违反了摩托罗拉对IEEE和ITU承诺的FRAND义务。摩托则反诉，要求法庭签发初步禁令，并请求法庭裁定其并未违反FRAND义务以及微软因拒绝其FRAND义务从而无权获得H.264和802.11标准许可。2011年6月1日，西雅图华盛顿西区法院进一步整合了摩托罗拉在威斯康星西部地区发起的针对微软侵犯其几项涉及H.264视频压缩美国专利技术的专利侵权诉讼合并审理。

　　2011年7月6日，微软在美国联邦西区法院发起诉讼六个月之后，摩托罗拉集团下属的通用仪器公司在德国曼海姆法院提起诉讼，指控微软侵犯了摩托罗拉的0615384和0538667两项欧洲专利，该两项专利属于H.264标准必要专利。通用仪器公司在德国案件中寻求了禁令救济。2012年5月2日，德国法院发布了对该案的最终裁定，给予摩托罗拉禁令救济。

　　在德国禁令发布之前的2012年3月28日，微软向美国联邦西区法院提交了一份临时制止令和临时禁令的申请。在申请中，微软寻求一个针对摩托罗拉的反禁令，禁止其执行在德国诉讼中获得的任何禁令救济。美国联邦西区法院经审查认为微软的申请适当，在要求微软提交一亿美元保证金作为禁令担保之后，于2012年5月14日支持了微软的申请，向摩托罗拉发布了临时反禁令。

　　（三）从微软诉摩托案件看反禁令发布的美国标准

　　在微软诉摩托案件中，法官首先重申了初步禁令发布的四项标准。[6]即：申请人有可能成功获得禁令；在没有禁令支持的情况下，申请人可能会遭受不可挽回的损失；衡平法对申请人有利；发布禁令符合公共利益。

　　法院进一步指出，如果禁令的目的是阻止当事人在外国法院提起类似诉讼，即发布禁诉令，则无需证明申请人有可能获得对诉讼要求的支持，只需要证明反诉禁令的具体因素对其有利。[7]这些因素是:(1)当事人争议的问题是否相同，第一个诉讼是否对其后发动的诉讼具有处分性，即前一个诉讼争议的解决是否使得后面的诉讼没有必要进行；（2）外国诉讼是否会阻碍本法庭发布禁令的政策；（3）对于礼让的影响是否在容忍范围内；

　　联邦西区法院依据发布禁诉令之标准对反禁令的发出进行分析，认为：

　　关于第一点，本案中美国与德国案件的诉讼双方当事人实质相同、诉讼内容实质相同，美国诉讼完全能够处理德国诉讼中的所有问题。而且对摩托发布的禁令并未限制摩托从德国诉讼中获得包括金钱赔偿在内的其他非禁令救济，也绝不禁止在德国进行进一步的诉讼。由此认为发布反禁令是恰当的。

　　关于第二点，法院认为应避免当事人挑选法庭以及进行重复和无理的诉讼，避免不一致判决。本案中，由于美国法院和德国法院均面临禁令救济问题，美国法院对判决不一致存在担忧。美国法院可能不会对标准必要专利给予禁令救济，而德国法院则极可能发出禁令并且也确实发布。而摩托在德国发起诉讼的时间也引发了对摩托挑选法院和进行重复诉讼问题的关注。

　　关于第三点，法院认为不会对礼让产生不可容忍的影响。考虑到摩托罗拉要求外国法院裁决一个放置在本法院面前的问题，其行为否认了美国法院可以在先裁判该问题，因此对礼让的担忧则得以减缓。进一步减少法院对礼让关注的原因是，反禁令仅局限于禁止摩托罗拉在德国诉讼中获得关于欧洲专利的禁令救济，并不禁止摩托在德国继续其他诉讼获得包括经济赔偿在内的救济。最后，诉讼双方均为美国公司，核心争议信件的发出地均在美国，诉讼缺乏国际问题和外国政府因素，因此法院完全有能力对相关争议进行裁决。

　　从Robart法官发布初步禁令的阐述来看，尽管本案中的初步禁令仅仅针对摩托执行德国获得的禁令而不针对管辖，但法院对反禁令发布适用的标准等同于禁诉令标准。

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　　二

　　国际专利诉讼中反禁令的适用分析

　　（一）对中国反禁令裁判冲突概率增加

　　正如本文引言部分提到的华为诉三星案件，三星向美国法院申请针对中国裁判的反禁令。在日益增长的通讯类企业国际专利诉讼中，一方当事人开始积极地利用欧美等国司法中的反禁令制度试图旁落中国裁判机构作出的对己不利司法裁决。该案中，三星在提交法院的动议中要求法院在微软案件的指引下发布反禁令。三星认为自己的案件与微软诉摩托案一致，符合当事双方一致以及争议内容相同、美国诉讼可涵盖中国诉讼以及对礼让并不会产生不可容忍的影响。本案的出现提醒我们，反禁令引发的司法冲突可能性已不仅是一个理论推想，而是随时可能发生在司法实践中。

　　随着我国通讯企业对外销售的不断增加，企业已在多地作为专利侵权案件的原告或者被告，并实际遭遇了禁诉令和反禁令威胁。以华为与例，在其与Unwired Planet(以下简称“UP”)和PanOptis（以下简称“PO”）公司的专利侵权纠纷中，UP在英国和德国起诉华为侵犯其标准和非标准专利，PO则在美国德州东区法院起诉华为，华为又在深圳中院针对UP和PO提起了反垄断诉讼和费率之诉。UP在接到深圳中院传票后，向英国法庭申请针对华为中国诉讼的禁诉令；PO则向美国法庭申请类似禁令。[8]英国法庭明确：华为在中国的诉讼，属于试图重提英国法庭已经裁决的内容，如果双方未达成协议，英国法庭也会禁止华为在中国提起针对UP的诉讼。美国法庭则表示不关注中国的程序，只要中国程序不阻碍PO在美国诉讼的权利，不挑战美国的司法即可。[9]目前美国法庭仍未给出裁决。

　　对比在中国法院申请中止诉讼，当事人往往会更愿意在国外法院申请禁诉令及反禁令。原因是多元的。根据Andrew Bell的分析，诉讼当事人更愿意在自己国内法院申请禁诉令而不是在外国法院申请中止诉讼，原因包括：较难在外国法院获得中止诉讼的裁定；外国法院可将诉讼当事人的中止诉讼申请视为服从管辖，使得外国法院有能力作出在国际上可得到执行的判决；当事人不愿招致在国外提出管辖权异议或申请中止诉讼所带来的花费与不便；时间问题要求当事人快速行事或在当事人最熟悉或最方便的法院进行救济。[10]由此可见，随着中国成为专利密集型通讯企业解决争议的重要诉讼地，一方当事人试图在欧美等司法辖区通过提起禁诉令以及反禁令来搁浅中国法院管辖权的案例必然呈上升趋势。反禁令对当事人的威慑力大小取决于其签发国与当事人之间的关联的密切程度。对中反禁令裁决冲突概率不断增加，需要我们从司法层面反思如何应对。

　　（二）反禁令事实上是对管辖权的争夺

　　当前，一些国家极力扩张本国法院管辖权的范围，如英国的“实际控制”管辖原则和美国“长臂管辖”原则即是如此；另一方面，由于各国实体法、程序法、冲突法以及公共政策的差异，涉外民商事争议的当事人在选择法院起诉时势必要权衡利弊。不同当事人往往会各自选择对自己最适合的法院进行诉讼，或者在当事人已选择在一国法院起诉的情况下，另一方当事人通过提出对该国法院管辖权的异议并向另一对自己有利的国家的法院起诉，以使诉讼朝最有利于自己的方向发展。[11]这就使得法院有发生管辖权争夺的可能性。

　　一般理解，对管辖权的争夺发生在案件受理或审理的初步阶段，而且通常以禁诉令的方式发出，直接禁止当事人提起或者继续诉讼。通常法院颁发禁诉令的场合有四种：在对抗诉讼中颁发禁诉令、在重复诉讼中颁发禁诉令、在关联诉讼中颁发禁诉令、基于既判力颁发禁诉令。[12]违反禁诉令的当事人将被判藐视法庭，可被处以罚金、监禁并赔偿当事人的损失等制裁。对当事人违反禁诉令获得的裁决，可不予承认和执行。

　　反禁令属于广义上的禁诉令，但是其对管辖的争夺发生于判决的执行阶段而不是受理阶段，本质上，反禁令仍然是一种司法管辖冲突，是反禁令发出法庭或仲裁庭自信自身管辖较之他国、他地区的法庭或仲裁庭更有依据、裁判水平更高或能够更加公正处理争议，而对于其他裁决的暂时性或者永久性阻却。从前述微软诉摩托案件中法官发布反禁令适用的条件也可看出，法院适用了与发布禁诉令同样的司法判断标准，即法院也将反禁令视为禁诉令的一种类型。

　　作为在他国裁判已发出或者执行阶段对管辖权的争夺行为，其必然更加具有侵犯性、冲突性的特征。因此作为管辖权的争夺手段，这种方式更加应该慎重使用。

　　（三）反禁令可能为临时禁令或永久禁令

　　禁令有临时禁令和永久禁令之分，临时禁令也称中间禁令，不具有终局裁判的效力，我国也有临时禁令制度，在知识产权司法中体现为法院应权利人要求发出的临时停止侵权行为命令。为获得临时禁令，申请人需要提供相应担保；永久禁令为判决的一部分，即判决停止侵权，是对案件所涉事实和法律问题进行全面审查后作出并在裁判内容依法生效后予以执行。从签发禁令时的考虑因素来看，临时禁令的签发无需像签发永久禁令一样，细致考虑法律争议的具体解决方式和案件的是非曲直。

　　反禁令可能是临时或永久禁令，具体视案情、当事人的申请以及发出法院的裁决判定。临时反禁令为发布反禁令法院相关案件未裁决之前要求当事方暂时不执行外国法院的在先禁令。例如在本文开始提到的三星向美国法院申请禁令，如若获批，则为临时禁令；而如果禁执令并非审理中的临时措施，具有终局性，则为永久禁令。

　　定义一个禁令为“永久”或“临时”，依据的是裁判者发出禁令的阶段和表述。事实是，即使一个案件裁决完毕，司法程序虽结束，而当事双方的争议伴随商业活动的进展仍保持动态变化。例如，即使法院发出的是一个“永久停止侵权”禁令，如果专利权人和专利实施人在裁判后快速达成授权协议，专利权人则不会再去申请执行该禁令，禁令实际上就无需执行而使得其效力时间并非“永久”。同时在执行中，双方当事人可能通过达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物、执行数额、履行期间和方式。这都是对永久禁令效力的和平变更。而一个“临时”反禁令，也可能因为裁判的拖沓使得他国裁判发出的“永久”禁令失去时效意义。

　　（四）专利丛林化使得多数专利国际诉讼并非相同之诉

　　由于争讼双方个案中具体涉诉专利的不同或者诉求的差异，多辖区裁判的具体内容并不完全相同，并不必然发生冲突。然而司法制度的差异、商业谈判惯例与裁判范围的区别性及互融性、对案件包含性以及国际礼让的不同认知，仍然会导致同一时间点平行进行的异司法辖区诉讼发生严重冲突的可能。

　　禁诉令、反禁令针对的多为平行诉讼。平行诉讼，或称诉讼竞合或一事多诉，指当事人在多国提起相同之诉。它是涉外民商事案件的当事人就同一争议，基于相同的诉讼请求，在两个以上国家法院提起诉讼的现象。平行诉讼一直是国际私法上的一个重要问题。

　　源于专利的国际性和地域性特征，两家相同公司的国际专利诉讼不存在严格意义上的平行诉讼。专利的地域性意味着专利权的效力具有地域范围，一国授予的专利权只在一国地域内有效；专利的国际性体现在实现同一技术的专利往往会在多国申请授权，从而使得实质相同的技术在不同的国家分别获得授权，成为同族专利。这些同族专利还可能由于各国专利审查及权利人申请策略的差异而具有不同的保护范围。因此，如果甲在美国法院以乙侵犯其美国专利为由提起诉讼，又在德国法院以乙侵犯其德国专利为由提起诉讼，这种情况由于诉讼标的差异并不被认为属于平行诉讼。由于通讯产品中富含专利，因此可以轻易避免发起平行诉讼。

　　以华为与三星在中国和美国发起的诉讼为例，2016年5月至10月期间，两家公司针对对方提起了共42起专利侵权诉讼。每个主张专利在中国都有单独案件，并有单独案件处理“费率制定与使用费支付”问题。双方截止2018年2月在深圳、北京、西安、泉州、广州均有诉讼，华为针对三星共主张了20项专利（13项SEP和7项非SEP）。三星对华为共主张了22项专利（14项SEP和8项非SEP）。从本例可直观感受，即便一国之内，通讯企业亦可发出多桩不同专利之诉，国际范围内更无需多言。国际专利诉讼的这一特征使得针对并非平行诉讼的法院发布反禁令行为之合理性更受质疑。

　　（五）禁令发布具有较强的法官自主性

　　如前介绍，反禁令的发布采取了禁诉令的标准。禁诉令由法官行使自由裁量权签发，英美国家没有关于禁诉令签发条件的成文法，不同国家甚至同一国家的不同法院，签发禁诉令的宽严标准并不一致，大致有主要关注平行诉讼弊端的自由主义模式以及关注礼让的严格主义模式。[13]法官根据在先判例创设的一些原则，结合自身案件的实际，在自由与礼让之间进行权衡，权衡的天平自然会受到法官自身学养、认知、性格特征、舆论、两国关系等内外在多重因素影响，从而使得禁令的发布具有一定的不确定性。

　　例如，2017年9月7日，美国加州南部地区法院在苹果诉高通案件中拒绝给予高通禁诉令救济。尽管该案与微软诉摩托案有不少相似因素。

　　该案中，苹果于2017年1月20日在美国加州南部地区法院起诉了高通。同时在2017年1月23日至2017年4月11日期间，苹果对高通及其子公司在英国、日本、中国和台湾等地提起了11起诉讼。高通向加州南部地区法院申请禁诉令，引用了包括微软诉摩托案的在先案件，要求法院禁止苹果在美国诉讼未决的情况下，继续以及提起更多的外国诉讼。

　　本案Hon. Gonzalo P. Curiel法官认为发布禁诉令的三项标准为：（1）第一个诉讼是否对其后的诉讼具有决定性作用；（2）是否可以适用“Unterweser”因素[14]；（3）对礼让的影响是否可以容忍。法院对本案是否符合这三项标准进行了细致分析：

　　第一，就美国诉讼能否解决国外诉讼的争议而言，高通认为苹果高通之间的主要争议在于“FRAND许可”，美国法院的判决会解决外国诉讼的核心问题。苹果则认为即使判决解决了全球专利包的FRAND许可问题，也无法全部解决外国的诉讼争议。因为在这些诉讼中，苹果挑战了高通专利的有效性以及专利权用尽问题，并对高通的许可行为在外国反垄断法下提出了挑战。法院采信了苹果的观点，认为尽管苹果发起国外诉讼行为对高通具有攻击性，但却没有发现其行为是不合理的。反垄断法因司法辖区不同而有很大区别，因此苹果有合法理由在外国提起诉讼。

　　第二，是否可以适用“Unterweser”因素。法院认为，决定一项反诉讼禁令的第二步是评估本案是否具备“Unterweser”因素。“Unterweser”案中构建的禁诉令发布的四因素是：外国诉讼是否会妨碍本国法院发布禁令的政策；是否一种无理取闹行为；是否威胁本国法院对物和对人的司法管辖权；是否威胁其他衡平考量。本案中，法官认为，苹果的诉讼并非无理取闹，苹果在国外提起的诉讼并非复制美国的诉讼请求。苹果在他国诉讼中试图挑战高通的专利授权惯例和反竞争行为，而反垄断法因国而异，苹果有合法理由将这些诉讼分开提起。同时苹果也有合理的理由在各国挑战高通的专利有效性。仅仅因为外国诉讼构成对当事人额外的负担，并不是法院发布禁令禁止不完全相同诉讼的合理理由。

　　第三，对礼让的影响是否可以容忍。“礼让是一个国家在其领土内允许另一个国家的立法、行政或司法行为，既要顾及国际义务和便利，又要顾及本国公民或其他受法律保护人的权利”。[15]“对外国判决的礼尚往来，既不是绝对义务，也不是单纯的礼貌和善意。”[16]因此，没有必要“计算一个禁诉令对礼让干扰的精确程度，”而是“估算这种干扰是否达到了无法忍受的程度”[17]，因此礼让的分析是灵活、具体、针对特地案件的。具体到本案，高通认为发布禁令不会对礼让产生影响，原因在于这是两家加州公司在专利授权谈判时发生的纠纷，而每一个外国诉讼的关键问题是苹果作为高通对ETSI合同谈判的第三方受益人，且没有外国政府参与。苹果则认为相反，反诉禁令的发布会“禁止外国法院根据自己的法律裁决法律问题”，是不恰当的。法官对此问题的分析提到了高通在诸多国家受到反垄断监管的事件，认为多个主权国家和机构对高通的商业模式提出法律挑战，因此发布禁诉令对礼让的影响不可容忍。

　　由此看出，包括反禁令在内的禁诉令规则适用具有较大的法官自主性，法院会在何种情形下签发禁诉令存在不确定性。

　　三

　　完善与实施我国相关禁令制度必要性与设想

　　法律是一门实践科学，作为诉讼制度的反禁令更是如此。在中国经济深度融入世界经济的过程中，司法也存在交锋与融合的过程。我们的司法制度及其实施必须预测、正视并解决问题。对禁止执行令的有效执行与适当救济，能够有效实现该制度在协调管辖权与促进国际民商事争议公正解决等方面的功能，维护国家司法权威。

　　（一）必要性研究

　　1.外国法院发布的针对我国有效判决的禁执令构成对我国司法主权的侵犯

　　包括反禁令在内的禁诉令是一项充满争议的制度，有“司法沙文主义”的称呼。禁止执行令具有很强攻击性，相关主体可在一方当事人提出申请后径直签发以阻止禁令的执行。由于各国司法权独立，法院有权在自己的主权范围内对未决事项进行裁判，判决不能执行会严重影响法院权威。

　　当前发布反禁令的法庭对于反禁令表述为只针对当事人而不针对法院，这种说法实为自欺欺人，技术上或者语言上的指向规避并不能掩盖其损害本质。反禁令粗暴限制了主权国家法院的管辖权。正是因为反禁令间接干涉他国管辖权，因此欧盟法院禁止适用于欧盟成员国内部。在Turner案（2004）中，欧洲法院本质上裁决禁诉令和布鲁塞尔体制相矛盾，进一步限制了公约成员国签发禁诉令的能力。[18]欧盟内部尚且对签发禁诉令进行限制，在中国法院本身对于案件具有管辖权的情形下，外国法院通过反禁令的方式搁浅国内法院的有效判决更不符合国际礼让。

　　2.禁诉令制度的缺乏构成司法不对等

　　在对等原则的基础上，我国理应建立相关制度，与发布禁诉令、反禁令制度的国家在同一语境下解决司法冲突。

　　虽然英美法官一再重申禁诉令只针对当事人而不指向任何外国法院，但其对外国法院管辖权的间接干涉为不争事实。[19]一些国家因此对禁诉令的送达和承认提出质疑。德国杜塞尔多夫上诉法院曾在裁决中认为，禁诉令侵犯了德国法院的管辖权，德国法院是唯一能够决定有关自己管辖权问题的法院；该禁令针对的是原告而不是针对德国法院的事实并不确切，德国主权仍然被侵犯了。[20]

　　面对欧美国家发出的反禁令、禁诉令，倘若我国缺乏相应的制度层面设计，就可能将本可在司法层面解决的冲突上升到外交层面，不利于矛盾的解决。同时，由于我国为大陆法系国家，法官自主权相对有限，因此，应在制度层面有所考量和设计。

　　3.经济与司法制度的国际竞争与融合

　　随着经济全球化的深入，国与国之间的竞争不仅体现在经济层面，也体现在文化和制度层面。更何况多数情况下，经济之间的竞争需要落实在制度上方可妥善实现。当前，两大法系具有融合的趋势，成文法系国家可以在立法之外进行一些补充性规定或者实践。

　　各国之间裁判的诸多制度伴随民商事交往联系的加强而进行均衡的必要性愈加增强，禁止执行令构建的必要性也得以凸显。尽管中国现有的涉外司法实践还未真实收到反禁令的干扰，但其到来已越发靠近。因此，出于保障当事人合法权益、维护我国司法权威、积极融入国际司法对话的需要，我国应当尽快在立法上构建禁诉令、反诉令制度，有效应对国际诉讼错综复杂的冲突。

　　（二）制度完善与实施之设想

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　　1.实践先行——武汉海事法院发布国内首例反禁诉令

　　如前所述，在国际贸易尚未发达的时代，禁诉令制度最初被用来解决国内诉讼的管辖冲突问题。这也是为何我国这样的统一国家不存在类似禁诉令制度的历史原因。但在一些特殊裁判领域，国内个别法院已经结合特定制度做出了反禁诉令裁判先例。本文虽然研究反禁令，但考虑到反禁令属于广义上的禁诉令，因此在无更加适宜案例的前提下，以反禁诉令为样本演示其现实适用。

　　2017年，武汉海事法院针对香港特别行政区高等法院作出的禁诉令出具了一份裁定书，在该裁定书中，武汉海事法院准许请求人某保险公司提出的海事强制令申请，以海事强制令的形式责令被申请人向香港法院申请撤回禁诉令。国内法院过去对于外国或者港澳地区法院禁诉令大多持静默态度，武汉海事法院主动出击型回应属国内首例。可以预计，未来将有更多的法院从消极走向主动，彰显司法管辖权。

　　该案中，某保险公司于2017年6月2日以海上货物运输纠纷为由向武汉海事法院申请诉前保全，要求扣押租船公司停泊于中国镇江港的租赁船舶，武汉法院裁定准许。2017年6月8日，保险公司起诉租船公司。而租船公司则以案件存在仲裁条款为由，向香港法院申请禁诉令并获得准许。香港法院责令保险公司撤回起诉，或禁止保险公司就涉案VC00818提单包含或证明的运输合同项下产生的任何纠纷在中华人民共和国启动任何进一步或针对租船公司的诉讼程序。

　　保险公司因此向武汉海事法院申请海事强制令，要求法院责令租船公司向香港法院申请撤回禁诉令，并提供了担保。武汉海事法院经审理认为其已根据诉前保全（扣船）程序取得管辖权，租船公司收到法院文书后未在答辩期间提出有效的管辖权异议。因此其向香港法院申请禁诉令的行为侵犯了保险公司的合法权益，因此裁定准许保险公司提出的海事强制令申请，责令租船公司立即向香港法院申请撤回禁诉令。

　　海事强制令是我国《海事诉讼特别程序法》中规定的特别法律制度，性质上属于行为保全。它是海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。该请求不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或仲裁协议的约束。拒不执行海事强制令的，海事法院可根据情节轻重处以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。海事强制令是以司法强制令的接入来纠正当事人的违法行为或不履行合同行为的法律制度。[21]

　　海事强制令制度目前仅适用于海事纠纷解决范畴，未来应考虑将这种行为保全制度扩大到普通民事诉讼领域，发展出类似于英美国家的行为禁令制度。

　　2. 国际专利诉讼案件中的反禁令制度完善与实施

　　短期来看，应对国际专利诉讼案件中他国发布的反禁令，我们需利用现有制度规定，应对他国法院针对我国生效判决的反禁令。从国内法院应对反禁令的主动性差异可将相关应对措施依据的制度区分为消极型制度与积极型制度。长远来看，我们有必要借鉴其他国家立法，完善相关行为强制制度。

　　（1）消极型制度

　　我国现有法律制度中，一些原则和规定可用于消极对抗外国针对我国司法判决发布的反禁令制度。消极型制度侧重保护性而不是出击性。

　　不承认即为一种消极对抗。1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第306条规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；单双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。”

　　反禁令与“拒绝承认与执行”之间拥有诸多共性，例如同样会因为管辖权的不合理或程序不公正发生。二者的发生有相似的现实条件，如它们均以当事人申请为前提。[22]显著差异在于，拒绝承认和执行存在需要获得有利裁决一方的申请承认和执行的行为，而禁止执行令的签发则为在他国获得对己不利裁决的一方进行申请。

　　历史上，我国司法部曾经送达过英国的禁诉令，但是我国法院并未承认过其在我国的境内效力。对此，司法人员分析原因主要为三点：禁诉令有侵犯他国司法主权的嫌疑；我国与英国无民商事司法协助条约，双方欠缺进行双边互相承认和执行对方民商事判决、裁定等法律文书的官方途径；我国与英国部分法律规定完全对立、难以调和。[23]这样一种拒绝行为构成对他国包括反禁令在内的消极抵抗。

　　（2）积极型制度

　　积极型制度应攻击性与保护性并存。它既有对其他法院或仲裁庭管辖体系与审理程序的主动性干涉，却并非是一种以攻击外国法律体系为目的的制度，由禁止执行令所带来的法律效果更多体现在对合理管辖权与公正审理程序及其中当事人权利的保护。

　　大陆法系的民事保全程序与英美法系的“临时性救济措施”、“禁令”有相似之处，禁令更接近行为保全制度。我国2000年建立了临时禁令制度。专利法66条规定了诉前禁令，商标法与著作权法也有类似规定。临时措施（Provisional measures）在世界贸易组织协议中与贸易有关的知识产权协议中予以规定。Trips协议之第三部分“知识产权执法”中设有“临时措施”一节。

　　民事保全程序有不同的类型，应对反禁令，我们需要的是保全判决强制执行为目的的民事保全程序，也是根本意义上的民事保全。根据我国民事诉讼法第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”。根据该条的规定，人民法院完全可以在必要时对于当事人向他国法院申请禁诉令、反禁令导致我国司法判决难以落地的行为发布“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的决定。利用我国民事诉讼法的规定积极阻击当事人行为对我国司法管辖权的不利影响。

　　面对现有复杂国际环境下各方利益博弈，禁止执行令能与“承认和执行”之间彼此补充，以共同协调国际民商事管辖权并促进法律争议公平解决。[24]

　　（3）制度性完善设想

　　前述两种功能制度方案是在我国当前缺乏对保全制度的专门性法律规定而采取的，这种方法的优点在于可应急、随取随用，缺点在于对适用的环境和条件缺乏更加细致的规定。

　　从长远来看，我们可以采取多种方案来完善我国的行为保全制度。最系统的方法是参考日本，制定《民事保全法》、《民事执行法》等法律制度，系统地完善我国相关制度措施。次之也可以考虑参考德国与台湾地区，在现有的诉讼法中进一步完善保全制度。设定包括行为保全启动的主体资格、申请的形式要求、行为保全的实质条件、举证义务、申请人是否必须提供担保、法院是否可依职权提起等详尽规定。

　　四

　　结语

　　执行是实现判决、裁定和仲裁裁决等确定内容的唯一手段，也是维护法制权威和当事人合法权益的重要措施。完善与实施我国的行为保全制度，将与“不予承认和执行”之间形成互补性关系，与英美法系国家的禁止执行令制度构成对等。其存在既能在执行阶段以阻止执行的方式对不合理的判决或裁决予以纠正，也能从另一角度对将来可能作出的合理实体判决或裁决的执行予以保障。当前，应以行为保全为蓝本构建我国禁止执行令，能够有效实现该制度在协调管辖权与促进民商事争议公证解决方面的功能。

　　本文是2015年度教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《经济全球化背景下中国反垄断战略研究》、深圳市知识产权局委托项目《中国标准必要专利诉讼之研究报告》的中期成果。

　　脚注：

　　[1] 深中（2016）粤03民初816号案件。

　　[2] 涵盖诸如“动产占有保持禁令”、“不动产占有保持禁令”、“禁令继续有效”、“绝对禁审令”、“临时禁审令”、“有限禁审令”、“禁令清单（法定义务清单）”、“与已婚妇女进行商业交易的禁令”、“剥夺教权的禁令”、“禁酒令”等各类名称，形式与内容不一而足，极为丰富。

　　[3] 郭玉军、陈文璨，《国际民商事争议解决中的禁止执行令制度研究》，载《国际法研究》，2017年第6期，第68页。

　　[4] 如圣彼得堡银行案中，当事人之间原本缔结了英国法院管辖的排他性法院管辖协议，但在争议发生后一方当事人却向俄罗斯法院提起诉讼并获得终局性裁决，另一方当事人经申请最终在英国上诉法院成功获得了禁止执行令，该禁止执行令所阻止执行的范围包括法国和保加利亚。参见注释3，第74页。

　　[5] Case No. C10-1823JLR ORDER.

　　[6] 在重申这些标准的过程中，Robart法官引用了2008年美国最高法院在Winter v. Natural Res. Defense Council Inc.案件中对禁令发布的阐述。该案中，美国的环境组织担心海军在训练演习过程中适用中频活跃声纳会对南加利福尼亚水域中的多种海洋哺乳动物造成严重伤害，认为这种伤害行为违反了美国国家环境政策法、濒危物种法、行政程序法和沿海地区管理法。美国加利福利亚中区地区法院批准了初步禁令的动议，第九巡回上诉法院维护了该禁令。最高法院首席法官罗伯茨法官则在判决中进一步阐述了禁令发布的四项标准。See Winter v. Natural Res. Defense Council Inc.,555 U.S.7,20(2008).

　　[7] E. & J. Gallo Winery v. AndinaLicores S.A., 446 F.3d 984,991 (9th Cir. 2006).

　　[8] 最终华为与UP达成合意，中国撤回针对UP的反垄断诉讼的指控。但双方就律师费如何承担无法达成一致意见，提交法庭审理。

　　[9] 同时美国法庭要求双方庭外就华为对PO的中国诉讼做出澄清。PO庭外并未接受华为的澄清，同时对双方的庭外和谈做出不实陈述。华为对此进行反驳，并提交法庭裁决。

　　[10] Andrew Bell, Forum Shopping and Venue in Transnational Litigation, 2003,170.转引自欧福永，国际民事诉讼中的禁诉令，北京大学出版社2007年，第256页。

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　　[11] 同注释10，第3页。

　　[12] 张利民，《国际民诉中禁诉令的运用及我国禁诉令制度的构建》，载《法学》，2007年第3期，第123页

　　[13]同注释12，第124-125页。

　　[14]Unterweser因素首先由美国第五巡回法院在In re UnterweserReederei GMBH案中提出。第九巡回法院在Seattle Totems Hockey Club, Inc. v. Nat’l Hockey League案件中采纳了Unterweser因素，认为“任何Unterweser因素”可证明反诉禁令发布的正当性。

　　[15] Gallo, 446 F.3d at 994.

　　[16] Applied Med., 587 F.3d at 920.

　　[17] Microsoft, 696 F.3d at 886.

　　[18] 同注释10，第190页。

　　[19] 彭奕，《我国内地使用禁诉令制度探析》，载《武汉大学学报》，2012年9月，第59页。

　　[20] 同注释10，第196-197页。

　　[21] 关正义、王琳，《论海事强制令的独立属性和功能》，载《法学杂志》，2015年4月，第84页。

　　[22] 同注释3，第71页。

　　[23] 赵景顺、周兢，《对英国禁诉令制度的思考》，载《人民司法》，2015年第9期，第109页。

　　[24] 同注释3，第72页。

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