企业如何在市场竞争中应对专利侵权？如何利用专利无效起到釜底抽薪的作用？

企业如何在市场竞争中应对专利侵权？如何利用专利无效起到釜底抽薪的作用？

一． 什么是专利侵权？

专利侵权是指我国《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第60条所称的未经专利权人许可，实施其专利的行为。这里的实施是指制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、销售许诺销售、进口依该方法直接获得的产品。

二．企业如何在市场竞争中应对专利侵权？

一旦遭遇被诉专利侵权，企业应采取以下三个步骤进行应对。首先，确认对方主体资格与专利状态。其次，分析自己的专利是否落入专利保护范围。再次，梳理专利侵权诉讼中各种抗辩思路，对成功率进行分析。常见的抗辩思路包括：不侵权抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩、证据抗辩、禁止反悔的抗辩、合法来源抗辩、对索赔额的抗辩、专利无效抗辩。应重点考虑专利无效这一抗辩措施！

三．什么是专利无效（What）？

专利无效是《中华人民共和国专利法》（下面简称专利法）规定的一种法律程序，它允许任何人（包括单位和个人，要求具备民事主体资格）按照法律法规的要求将已经授权的专利无效掉。专利权被依法宣告无效后，相当于从未被授权过。因此，专利无效是解决专利侵权纠纷的主要法律手段，往往能起到釜底抽薪的作用。

具体的法律依据可参见现行专利法第四十五条的规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

需要说明的是，2019年国家机构改革后，专利复审委员会的名称变为国家知识产权局专利局专利复审与无效审理部。

四、什么时候需要启动专利无效（When）？

既然专利无效能起到釜底抽薪的作用，那么什么时候需要启动这样一个程序呢？首先，当面临直接、现实的专利侵权风险时，应重点考虑专利无效这一抗辩措施，包括收到起诉状、律师函以及专利权人发出的收取专利许可费的文书或函件时，这表明法律风险已经到来或即将到来。大多数情况下，专利权人启动维权程序往往经过了充分的准备，他们对于产品是否落入了专利保护的范围有过较为深入的准备，这个时候落入对方专利保护范围的可能性是较大的，那么剩余的问题就是看这个专利的稳定性和赔偿额的计算问题。对于被控侵权方来讲，专利无效无疑是最好的选择。一方面，釜底抽薪直接打赢官司，消除法律风险；另一方面，可以避免背负侵权知识产权、山寨竞争对手的产品等“恶名”的指控，后面的禁令以及赔偿也无从谈起。

其次，当具有潜在的法律风险时，也可以使用专利无效。在真正的法律风险来临之前，检索出可能存在侵权风险的专利，然后实名去提起无效，或者以稻草人的方式提起无效，一方面有充裕的时间可以准备，例如可以检索到最好的现有技术或现有设计，同时也可以以较低成本来排除风险。一旦在真正侵权指控来临时才启动风险，无线的进展和结果往往会受到侵权程序的影响，有时候可能会显得仓促。

五、如何提起及准备无效（How）？

首先，要解决由谁来提起无效的问题。首先，是否需要使用稻草人来提起无效。使用稻草人作为专利无效宣告请求人可以避免过早暴露自己，激化矛盾。其次，在二次无效或第N次无效时，是否还使用原来的请求人也值得考虑。按照专利审查指南的规定，当专利权在之前的无效审查中被维持有效或部分无效后，同一请求人以不同理由和证据继续提起无效宣告请求时，原主审员不再参加该案的审查。因此，可以充分考虑并利用这种情形。

其次，请求人需要准备请求人的资格证明文件，需要有具备民事主体资格的自然人身份证复印件，或者企业的营业执照等，同时准备好无效理由和证据。在专利法实施细则中规定了很多可以无效专利的理由，但在最近多年的审查实践中，能够奏效的无效理由主要是新颖性和创造性，尤其是创造性。因此，请求人需要准备好现有技术证据，以及比较好的结合方式，以证明要求保护的专利权利要求相对于现有技术是显而易见的。当证据中有外文证据时，需要在请求日以及请求日起一个月内补充中文译文。涉及网络证据或者期刊的，往往需要在口审前准备好公证文书或图书馆的馆藏证明文件等。当证据系翻墙或从域外（例如外国或者我国的港澳台地区）取得时，例如，从youtube网站获得的视频或图片证据，还需要做好认证或声明（适用于香港）。

最后也是最关键的，无效理由不仅要考虑目标专利的权利要求，还要考虑目标专利的背景技术，说明书全部内容，包括附图，以及所有请求人主张的全部现有技术证据。仅仅关注目标专利权利要求本身可能导致选择现有技术作为对比文件时形成误判，例如需要关注目标专利在背景技术中需要排除何种方案或者是在何种方案的基础上进行改进，是否正好是请求人主张的现有技术证据的方案。另外，虽然形式条款作为无效理由（非新颖性创造性的无效理由）往往无法否定掉权利要求的有效性，但可以有助于专利权人解释出正确的、保护范围适当的方案，对于创造性的进攻以及侵权的判定都具有积极作用。

六、专利无效的审查流程

七、口头审理是否关键？

与商标无效评审的书面审理不同的是，绝大多数专利无效都会进行口头审理。在我们看来，口头审理也是很关键的。一方面，请求人可以清楚地向合议组讲解自己的无效请求主张，同时也要与专利权人就证据和法律适用问题进行辩论。专利权人也往往容易突然袭击对权利要求进行与字面含义完全不同的解释，或者当庭修改权利要求等，需要请求人提前能对各种可能的情形有所准备，不然当庭表现就会很被动，从而无效主张得不到合议组的支持。

另外，也要注意在口头审理前把所有公证文件、馆藏证明准备好。

八、发明专利比实用新型专利更难无效？

从字面上看，实用新型俗称“小发明”，给人的印象是创新高度低，从而可能稳定性比发明专利弱。而且，发明专利经历了实质审查，一部分无新颖性创造性的专利申请可能已经被驳回或放弃，剩余的发明专利的权利要求相对于申请时进行更多的限定，所以稳定性更强。这样的思考也有其合理性。但由于专利法本身对实用新型专利的创造性要求并没有发明专利那么高。所以，实用新型专利的稳定性并不一定就都比发明弱，有时候可能还更难无效。那么，从专利无效角度而言，发明专利和实用新型专利的差别或不同，是什么呢？

首先，可以使用的现有技术证据的技术领域要求不同。无效发明专利可以使用与目标专利相同的技术领域的文献，也可以使用相近或相关领域的技术文献，还可以使用其他领域的技术文献。而无效实用新型专利的无效一般仅限于相同领域的技术文献，只有当现有技术中给出了明确的技术启示时，才能考虑相近或相关技术领域的文献。而对于其他领域的文献，一般不予考虑。

其次，可以使用的现有技术证据的数量要求不同。无效发明专利可以使用多篇现有技术，已有案例使用五篇专利文献结合起来无效掉发明专利的独立权利要求1；而无效实用新型专利通常局限于两篇以内。只有当权利要求是现有技术通过“简单的叠加”而成时，可以根据情况引用多篇现有技术评价其创造性。那么什么是“简单的叠加”呢，其实指的就是如果技术方案仅仅是将某些已知产品或方法组合或连接在一起，各自以其常规方式工作，而且总的技术效果是各组合部分效果的总和，组合后的各技术特征之间在功能上无相互作用关系，就可以理解为是简单的叠加。当组合后的技术特征在功能上彼此支持，并取得了新的效果；或者说组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，则并不是简单的叠加。

九、无效请求的费用

通常而言，无效请求的成本支出包括官费（支付给国家知识产权局的请求费，发明3000元rmb，实用新型和外观1500rmb）、检索费用、代理费用，必要的时候还会有翻译费和取证费等，后三项的费用由市场调节。通常而言，对于已经授权的专利要获得无效是有一定或较高难度的，价格过低显然是无法支撑这个成本的。

十、专利权人的应对

专利权人在收到无效请求后，应当全面分析请求人提供的所有材料，包括无效理由、证据、中文译文以及证据本身的真实性、合法性和关联性以及是否能构成完整的证据链，然后选择合适的策略，包括是否书面答辩，是否修改权利要求，如何正确解释权利要求，并进行相应的准备。

专利权人在应对时，应注意考虑侵权程序。不应为了留下专利权而过度限缩专利的保护范围，这样即使留下来也是没有实际的保护意义。

十一、无效审查需要多长时间？

按照目前的审查实践，大部分无效案件能在受理起6个月内作出审查决定，部分疑难案件可能有所延长，或者可能涉及诉讼，或者多个不同请求人针对同一个专利提起无效时，作出审查决定的时间就可能会较长。

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