中药面膜发明专利申请创造性判断案例分析

对于以化学医药为代表的实验科学领域来说，发明技术效果的确认有其鲜明的特色和不同于其他学科领域的难度。在化学医药领域，发明能否实施及可达到何种技术效果往往难以直接预测和判断，也即发明技术效果的可预知性较差。因此，即便是发明所声称的技术效果，其实际是否能够实现通常也需要依赖于定性或定量的实验验证进行确认，或者由本领域技术人员结合现有技术状况通过合乎逻辑的分析、推理进行判断和确认。

技术效果的确认首先是其可信度的确认，因为在创造性审查中，一个不可信的技术效果根本没有考虑的必要和可能性。在说明书记载了实验数据以证明发明达到的技术效果的情况下，特别是据此声称发明取得了预料不到的技术效果时，技术效果的确认则更加重要。对于实验数据和结论，需要考虑实验对象、实验条件和实验数据本身等多种因素，以便确认其所意图证明的技术效果。如果说明书中记载的实验数据存在明显瑕疵，例如前后矛盾、实验效果不符合常理等，即申请文件记载的实验数据本身存在缺陷，则依据所述实验数据所声称的技术效果不能被采信，由此也不能作为认可发明具备创造性的理由和依据。此时需要本领域技术人员根据其知识和能力进行合理分析和确认发明实际达到的一般性技术效果，并基于此进行创造性评判。

案例：申请号为CN 201310151665.8的发明专利申请，要求保护一种茯苓面贴膜用乳液，权利要求的配方包括白芨、茯苓等中药活性成分，复合防腐剂以及其他保湿剂、增稠剂、营养剂和水等辅料，还具体限定了各个组分的具体成分和用量。该申请的说明书中记载了制备例和测试例以及实验数据，以便证明其发明的技术效果。

该申请因创造性不足被驳回，申请人请求复审。

该申请要求保护的面贴膜乳液与最接近的现有技术相比，区别特征之一在于涉案申请采用了某种复合防腐剂，该种复合防腐剂的组成成分为现有技术中已有的防腐剂。

复审请求人在复审程序中强调，现有技术未公开其复合防腐剂，从现有技术公开的大量防腐剂中选择具体的防腐剂复合使用需要大量的实验研究与分析，并且在实验验证之前，本领域技术人员无法预期其技术效果，而专利申请的说明书实施例证明了该种复合防腐剂产生了协同增效的作用，取得了防腐性能的大幅提高，即取得了预料不到的技术效果，并以此认为其发明具备创造性。

本案焦点便落在了权利要求中复合防腐剂所能达到的技术效果的确认和认定上。一方面，需要确认其确实达到了说明书声称的技术效果，另一方面，在技术效果得以确认的基础上判断其是否属于预料不到的技术效果。其中，技术效果的确认是前提和基础，如果不能确认或者确认发明不能达到其所声称的技术效果，则其是否预料不到便没有讨论的必要。

在审查中，复审委合议组首先分析了构成复合防腐剂的各个成分属于现有技术，在本技术领域公知常识的教导下，本领域技术人员有能力通过简单的对比试验选择防腐剂成分并确定其用量，并能够预期其可获得协同增效、降低用量等一般性效果。

同时，合议组考察了与该申请相关的系列多个申请后发现，与其相似的27件申请中，各说明书实施例记载的实验，除了活性成分不同之外，辅料以及用量也不完全相同，然而这27件申请的实验结果也完全相同。
纵观上述专利的申请过程以及说明书整体记载的内容，所述情况不符合实验科学的一般性规律，在活性成分、辅料及用量均不相同的情况下得到相同的实验结果，这种情况是极为罕见的，由此导致该申请说明书所提供的实验数据的真实可信度降低，其所证明的技术效果不能被采信。

因此，该申请的复合防腐剂所能达到的技术效果应确定为本领域技术人员根据现有技术可预期的一般性效果。合议组在上述分析的基础上，得出了该申请要求保护的技术方案不具备创造性的结论。

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