短视频火了，版权问题来了

互联网在中国发展20多年，从文字、图片到视频，内容形式不断更新迭代。随着网络基础设施逐渐升级完善与网民兴趣的转移，短视频也正在成为新的现象级产品。根据QuestMobile（北京贵士信息科技有限公司）的统计，2018年7月，短视频APP使用时长占互联网使用总时长比重达到9.2%。在短视频爆火的背后，近些年，百度、今日头条、爱奇艺、优酷、快手、华多、B站、暴风等公司围绕“世界杯”“延禧攻略”“老九门”“爱情公寓”“花千骨”等版权话题争议频发，笔者进行了归纳，主要涉及以下问题。

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短视频是否构成《著作权法》保护的作品？制作传播短视频是否构成合理使用？

在现行法律体系下，短视频可能对应的作品类型是电影或者类电作品，《著作权法》对这类作品有“固定性”的要求。例如，体育赛事直播节目的版权法属性备受争议。有观点认为体育赛事节目直播不能作为作品保护，因为赛事节目以直播流形式输出，不能符合电影或者类电作品的固定性要求。笔者并不认同这种观点，因为直播通常有几十秒以上的时间延迟，现代赛事摄制转播装备，在直播流呈现在观众面前的时候，早已实现了对内容的固定。当然，短视频并非“直播”，因此有关“固定性”有无的争议在此是不存在的，至于其是类电作品或者录像制品需要在个案中区别认定。

现在，在产业与学术界有一些误区，比如，有观点认为，短视频那么短，能构成作品吗？实际上，这是对视听作品“独创性”的误读，视听作品独创性的高低并不因作品的长短而论，而主要考察作品的创作是否倾注了作者的独创性心血，以作品的长短去评价内容的独创性几乎无意义。另外，有观点认为，一部电影时长一两个小时，一部电视剧那就更长了，我就裁了几分钟，不能构成合理使用吗？在爱奇艺诉华数“花千骨”案中，华数公司即辩称，“使用《花千骨》均为每一集1-3分钟的片段，构成合理使用”，此辩护理由最终并未被法院认可。

就在今年3月，原国家新闻出版广电总局紧急下发《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》，明确“坚决禁止非法抓取、剪接改编视听节目的行为，并严格管理包括网民上传的类似重编节目，不给存在导向问题、版权问题、内容问题的剪拼改编视听节目提供传播渠道”。同时，国家版权局也将短视频治理作为“剑网行动”的重点，市场上也相继出现了类似“谷阿莫×分钟带你看完电影”被起诉和“阅后即瞎”下架的情况。

时事类短视频是否属于时事新闻？时事新闻是否是属于不受版权法保护的公共领域？

由于对《著作权法》中规定的“时事新闻”的误解，一些观点认为，体育等新闻类短视频涉及对新闻事件的报道，其不应受到法律保护。例如，在央视诉暴风“2014巴西世界杯足球赛”案中，暴风即辩称，“涉案短视频为时事新闻，不受《著作权法》保护”，这显然是错误的。

我们首先承认，并不是所有的内容都要受到《著作权法》的保护。实际上，包括版权法在内的知识产权均承认公共领域的存在。具体到《著作权法》，则其公共领域涉及著作权主体、客体，以及权利的限制与例外等。例如，在著作权主体方面，通常认为只有人方能称之为作者，机器和动物不能成为作者，故而人工智能生成物的作品属性是存有争议的。但是，至少在目前的弱人工智能时代，人工智能只是机器，是受人控制的，那么人借助机器所创作的内容，我们没有理由反对其成为受《著作权法》保护的对象。

再如，在《著作权法》客体方面，作品有独创性的要求，要受到思想表达二分法的限制，另外还要经过情景原则与合并原则的检验。简单而言，独创性就是“额头冒汗”原则，要求你至少付出像“耕地额头冒汗”那样的努力，创作内容才能享有著作权。而思想表达二分法则要求我们不能垄断思想，只有具体的表达才有可能构成作品。至于权利的限制与例外，那就更普遍了，比如以上所说的合理使用、教科书的法定许可以及侵权停止例外等。

“时事新闻”的定义在我国《著作权法实施条例》中有明确规定，其指“通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息”，其不同于记者进行创作性表达而形成的“新闻作品”。而短视频“新闻作品”并不是“不适用”法律保护的内容类别。但是，根据《著作权法》第22条规定，报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体在特殊情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，包括为报道时事新闻而不可避免地再现或者引用已经发表的作品，刊登或者播放其他媒体已经发表且未作权利保留的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，刊登或者播放在公众集会上发表且未作权利保留的讲话等。另外，根据《著作权法》第43条的规定，广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。但是，此类权利限制与例外并不涉及互联网平台。

在线播放短视频是否构成侵权？避风港原则和红旗原则如何适用？

在央视诉暴风“2014巴西世界杯足球赛”案中，法院认为，“暴风公司未经权利人的授权许可，即通过该公司服务器，利用‘暴风影音’网站和‘暴风影音5’播放器PC客户端软件向公众提供涉案短视频的在线播放服务”，应承担相应的侵权责任。其实，这类侵权行为的判断相对简单，服务器、网站、播放器是一体的，并未分离。

在互联网发展早期，侵权网站将盗版内容直接存在自有服务器，手段原始。之后，P2P下载分享模式开始流行，到快播模式出现，服务器、网站、播放器开始出现一定程度的分离。同时，P2P的发展与人人影视、射手网等字幕组网站密切相关，当时大量国外影视资源被字幕组翻译、整理，这是P2P网站的主要内容来源之一。再后来，聚合盗链、网盘、移动聚合、OTT聚合等更隐蔽的侵权方式开始出现，而按照“服务器标准”，因为盗版内容未存在侵权方的服务器，此类侵权行为的定性非常困难。

在美国，法院在2018年的“推特图片”案中明确指出，版权侵权与“涉案内容存储于无关第三方的服务器”并无确定关联，但国内对此尚未达成一致。目前，我们已经进入了一个新时代，短视频剪辑、搬运，广告插件拦截屏蔽，体育赛事节目侵权与衍生品侵权的问题愈加凸显，可以说是一波未平一波又起。

其实，这些问题的根源在于避风港原则，其曾保护了尚在襁褓中的互联网产业，目前则明显不利于产业版权正版化发展。在爱奇艺诉今日头条“老九门”案等诸多案件中，平台均以自己提供搜索引擎服务或者信息存储服务为理由，以用户自己上传为理由，以审查视频数量大为理由，认为其应受避风港原则庇护，当然还有其他抗辩理由，包括主体不适格、权属有争议等。实践中，平台会通过注册实名认证、用户协议豁免、建立举报途径和投诉流程等举证自己尽到平台的注意义务，但如果平台对内容进行了推荐，如果涉案内容是热播剧，如果没有采取合理措施，则应认定其存在主观过错，构成帮助侵权，甚至因举证不能或者其他原因而承担直接侵权责任。

在互联网版权领域，还有与避风港原则相对而生的红旗原则。简单来讲，如果侵权行为已经像红旗一样明显时，平台还把自己当作鸵鸟，对侵权行为视而不见，此时，避风港原则让位于红旗原则。在爱奇艺诉B站“大汉情缘”案中，法院认为，上海宽娱公司作为网站的运营者，应对其用户上传的视频的性质、是否是原创的视频等方面具有较高的识别及判断能力，应具有应知及明知的能力，分辨网络个人用户上传的电视是否具有合法性，其仅对涉黄涉暴的内容进行最基本审查，怠于对著作权及相关权利进行审查。可以看出，这种判定已成为趋势。从全球来看，欧盟已经开始在其版权法改革过程中明确要求平台企业进行版权过滤。

音乐、舞蹈等才艺表演类短视频涉及大量音乐词曲与录音使用问题，是否需要获得权利人授权？

短视频与数字音乐市场的用户高度重合，不少爆火的短视频内容与网红不乏是借助音乐作品的，例如靠翻唱爆火的虎二，其《一百万个不可能》《风筝误》《不仅仅是喜欢》已经成为网络金曲。一些观点认为，翻唱是基于“个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的合理使用，实则不然。可以看到，虎二《不仅仅是喜欢》专辑唱片公司是“虎二工作室”，应该是其自购了版权。目前，虎二等很多翻唱成名的歌手也开始倾斜原创与原唱作品，翻唱则以精选的正版授权为主。

需要明确的是，在短视频中使用音乐词曲主要是原创或者翻唱，使用音乐录音主要是作为视频背景，也有改编音乐作品的情况，甚至有使用音乐MV作为背景演绎的，这些均需要考虑短视频创作涉及到的音乐著作权问题。中国音乐市场曾经历多年乱象，为了有效遏制网络音乐侵权，早在2015年7月8日，国家版权局为规范在线音乐行业良性健康发展，即发布了史上“最严版权令”，要求各网络音乐服务商必须将未经授权传播的音乐作品全部下线，一个多月下线220余万首侵权盗版歌曲，在一定程度上扭转了数字音乐市场的侵权盗版之风。目前，很多短视频平台也开始建立平台曲库，希望之前的乱象不再重演。（本文作者田小军供职于腾讯研究院版权研究中心）

来源： 中国新闻出版广电报

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