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2021-01-22 15:01:18|
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起点商标网 为防止专利权的滥用，法律对于专利权人行使专利权作出了一定的限制，主要包括不视为侵犯专利权的行为和强制许可。
（一）不视为侵犯专利权的行为主要有以下几种情形
１.专利权用尽后的使用、许诺销售、销售、进口
专利权用尽后的使用、许诺销售、销售、进口，是指专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。专利权用尽与著作权中的发行权用尽是相同的原理：无论是专利权人自己合法制造还是授权他人合法制造的专利产品售出后，其权利视为用尽，其他人对于该产品的转售、批发、使用等无须再得到权利人的授权。需要注意的是，有两种情形可以导致专利权用尽：专利权人许可将专利产品投放市场和他人在专利权人的许可下进行合法的制造、出售专利产品。
２.先用权人的制造和使用
先用权人的制造和使用，即在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
注意构成该情形的条件：
（１）享有先用权的人所使用的技术必须是自己研究完成或者通过其他合法途径获得的，而且该权利人不能是专利权人的某种特定关系人。
（２）先用权人在该专利的申请日以前在实施该发明创造，或者已经做好实施的必要准备。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，在以下两种情形下即可认为已经做好制造、使用的必要准备：已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。
（３）先用权人只能在原有范围内继续实施该发明创造，即在原有的实施方式、实施范围和原有的生产规模下继续实施，不得扩大适用范围和实施规模。
（４）先用权人只能自己实施该权利，不得转让或者许可他人使用，因先用权不是一项完整的权利，其不能成为合同转让的唯一标的，也不能作为许可贸易的对象。
需要注意的是，“先用”仅指以非公开的方式进行使用，如果属于公开实施的发明创造，则该发明创造就丧失了新颖性。
３.临时过境的外国运输工具运行中的使用
临时过境的外国运输工具运行中的使用，是指临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。
适用本规定时需要注意以下几个方面：
（１）只适用于临时进入中国领陆、领水、领空的运输工具，包括定期的和不定期的，但是长期在中国境内的外国运输工具不适用该规定。
（２）只适用于与中国有条约或互惠关系的国家的运输工具。
（３）仅限于运输工具自身的运行装置和设备中使用中国的专利产品或者专利方法，而且仅限于以使用的方式利用发明创造，不包括运输、制造或进口专利产品。
４.非生产经营目的的使用
非生产经营目的的使用，是指专为科学研究和实验而使用有关专利。
需要注意的是：
（１）专为科学研究和实验而使用有关专利，是指仅将专利产品或者专利方法作为科学研究和实验对象加以使用，在科学研究和实验中涉及的发明创造则不属于该情形，同时，将专利产品或者方法作为科学研究和实验的手段或工具的并不属于该情形。
（２）对发明创造的利用方式仅限于使用，即对专利产品和专利方法的使用，但是不包括专利产品的制造、销售、进口等利用方式。
５.为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的
为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不属于侵犯专利权的行为。该制度是中国借鉴美国的结果，也被称为安全港条款。药品专利权和医疗器械专利权过保护期之后，任何人都可以自由地仿造，也不需要支付专利许可费，但是法律对于这两种产品的上市有严格的限制，需要经过一系列实验、向主管部门提交相关信息、待批准等步骤，才可以销售。若等到专利权保护期限届满才进行实验则会导致专利保护期的变相延长，若提前制造专利产品或者医疗器械则可能会构成侵权，故根据美国的“罗氏公司诉Ｂｏｌａｒ制药公司药品专利侵权案”，我国法律进行了例外规定。
６.善意第三人赔偿责任的免除
专利法规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，即善意侵权。所谓“不知道是未经专利权人许可”是指善意第三人在使用或者销售专利产品时主观上不存在侵犯专利权人专利权的故意和过失。
理解该问题时，需要注意以下三个问题：
（１）善意第三人的利用仅限于为生产经营目的使用、许诺销售或者销售专利产品的行为，不包括对专利产品的制造和进口行为。
（２）善意第三人在行为时主观上是善意。
（３）使用人负有免除责任的举证义务，即使用人要能够证明产品的合法来源，实践中常见的是利用买卖合同或者购物发票等来证明产品的来源合法。
（二）强制许可
强制许可是一种实施专利的许可，主要是为了限制权利人滥用专利权。其基本含义是：国家主管机关不经专利权人的许可，通过行政手段允许第三人实施专利权人取得专利权的发明创造或者实用新型。
专利法规定的强制许可的类型有以下几种：
１.普通强制许可
专利法规定，专利权人自专利权被授予之日起满３年，且自提出专利申请之日起满４年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。这种强制许可就是普通强制许可。
普通强许可成立条件：
（１）时间条件：自专利权被授予之日起满３年，且自提出专利申请之日起满４年。
（２）实施条件：无正当理由未实施或者未充分实施。“未充分实施”是指专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求。
（３）实施对象：仅限于发明专利和实用新型两种，不包括外观设计。
（４）申请主体条件：首先该主体必须具备实施该专利的条件，包括物质上的和经济技术方面的条件；其次还需要其与专利权人进行过实施专利许可的谈判，并且在合理时间内未达成协议，申请人要向专利主管部门提供以上证据。
２.为防止垄断的强制许可
专利法规定，专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。垄断行为对于社会发展是不利的，此种强制许可可以限制其垄断行为。反垄断法规定，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法。同时ＴＲＩＰｓ也进行了规定，各成员在其立法中可以明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件，并可按照该成员国的有关法律、法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，故中国的专利法也作出了如上的规定。
３.为公共利益的强制许可
专利法规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
根据上述规定，此种强制许可发生在三种情况下：国家出现紧急状态，如爆发战争；出现非常情况，如特殊事件；为了公共利益。这种对于专利的强制许可一般都是非商业性的。当为公共利益的强制许可的理由消除或者不再发生时，国务院专利行政部门可以根据专利权人的请求审查该情况，终止实施强制许可。
需要注意的是：强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和被认为是垄断的情形。即涉及半导体技术的强制许可仅限于这两种情形，上述专利权人在法定期限内无正当理由未实施或未充分实施其专利的，并不构成强制许可的条件。
４.为公共健康的强制许可
专利法规定，为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。此处的“药品”是指解决公共健康问题所需的医药领域中的任何专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，包括取得专利权的制造该产品所需的活性成分以及使用该产品所需的诊断用品。此规定是打破ＴＲＩＰｓ关于强制许可只能用于供应国内市场需要的限制性规定，允许将药品出口至缺乏制药能力或制药能力不足的发展中国家和最不发达国家，以解决当地的健康问题。
５.交叉强制许可
交叉强制许可，也被称为“从属专利的强制许可”，是指前后两个专利的实施有一定的依存关系，后一个专利的实施需要以前一个受专利法保护的专利的实施为条件。专利法规定，一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
实施交叉强制许可必须具备以下条件：
（１）必须有两个已经取得专利权的发明或者实用新型，并且后一发明或者实用新型更先进。
（２）后一发明或实用新型在技术上依赖于前者，不实施前者，后者无法实施。
（３）后一权利人曾就该许可事项与前一权利人进行协商，但是双方之间未达成专利许可合意。
（４）申请的主体是后一专利权人。
对于以上强制许可，如果专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起３个月内向人民法院起诉。
（三）强制许可的其他问题
１.审批
国务院专利行政部门受理强制许可的有关事项。如上所述，申请人请求给予强制许可的，应当向国务院专利行政部门提交强制许可请求书，说明理由并附有关证明文件。
（１）对于普通强制许可，国务院专利行政部门应当将强制许可请求书的副本送交专利权人，专利权人应当在国务院专利行政部门指定的期限内陈述意见；期满未答复的，不影响国务院专利行政部门作出决定。国务院专利行政部门在作出驳回强制许可请求的决定或者给予强制许可的决定前，应当通知请求人和专利权人拟作出的决定及其理由。
（２）对于为公共健康实施的强制许可，国务院专利行政部门作出给予强制许可的决定，应当同时符合中国缔结或者参加的有关国际条约关于为了解决公共健康问题而给予强制许可的规定，但中国作出保留的除外。
２.实施范围
对于产品专利，强制许可的实施方式为制造、使用、销售或者进口专利产品中的一项或者多项；对于方法专利，强制许可的方式可以是使用专利方法，也可以是使用、销售或者进口该专利方法直接获得的专利产品。
３.费用
对于使用费用，专利法规定，取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。裁决在程序上的内容为：当事人提出裁决请求书，并附双方不能达成协议的证明文件，国务院专利行政部门应当自收到请求书之日起３个月内作出裁决，并通知当事人。
４.国家指定许可
专利法明确规定，国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。此项指定许可只适用于中国单位和个人的专利，不适用于外国人、外国企业和外国其他组织在中国取得的专利。
（一）不视为侵犯专利权的行为主要有以下几种情形
１.专利权用尽后的使用、许诺销售、销售、进口
专利权用尽后的使用、许诺销售、销售、进口，是指专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。专利权用尽与著作权中的发行权用尽是相同的原理：无论是专利权人自己合法制造还是授权他人合法制造的专利产品售出后，其权利视为用尽，其他人对于该产品的转售、批发、使用等无须再得到权利人的授权。需要注意的是，有两种情形可以导致专利权用尽：专利权人许可将专利产品投放市场和他人在专利权人的许可下进行合法的制造、出售专利产品。
２.先用权人的制造和使用
先用权人的制造和使用，即在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
注意构成该情形的条件：
（１）享有先用权的人所使用的技术必须是自己研究完成或者通过其他合法途径获得的，而且该权利人不能是专利权人的某种特定关系人。
（２）先用权人在该专利的申请日以前在实施该发明创造，或者已经做好实施的必要准备。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，在以下两种情形下即可认为已经做好制造、使用的必要准备：已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。
（３）先用权人只能在原有范围内继续实施该发明创造，即在原有的实施方式、实施范围和原有的生产规模下继续实施，不得扩大适用范围和实施规模。
（４）先用权人只能自己实施该权利，不得转让或者许可他人使用，因先用权不是一项完整的权利，其不能成为合同转让的唯一标的，也不能作为许可贸易的对象。
需要注意的是，“先用”仅指以非公开的方式进行使用，如果属于公开实施的发明创造，则该发明创造就丧失了新颖性。
３.临时过境的外国运输工具运行中的使用
临时过境的外国运输工具运行中的使用，是指临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。
适用本规定时需要注意以下几个方面：
（１）只适用于临时进入中国领陆、领水、领空的运输工具，包括定期的和不定期的，但是长期在中国境内的外国运输工具不适用该规定。
（２）只适用于与中国有条约或互惠关系的国家的运输工具。
（３）仅限于运输工具自身的运行装置和设备中使用中国的专利产品或者专利方法，而且仅限于以使用的方式利用发明创造，不包括运输、制造或进口专利产品。
４.非生产经营目的的使用
非生产经营目的的使用，是指专为科学研究和实验而使用有关专利。
需要注意的是：
（１）专为科学研究和实验而使用有关专利，是指仅将专利产品或者专利方法作为科学研究和实验对象加以使用，在科学研究和实验中涉及的发明创造则不属于该情形，同时，将专利产品或者方法作为科学研究和实验的手段或工具的并不属于该情形。
（２）对发明创造的利用方式仅限于使用，即对专利产品和专利方法的使用，但是不包括专利产品的制造、销售、进口等利用方式。
５.为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的
为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不属于侵犯专利权的行为。该制度是中国借鉴美国的结果，也被称为安全港条款。药品专利权和医疗器械专利权过保护期之后，任何人都可以自由地仿造，也不需要支付专利许可费，但是法律对于这两种产品的上市有严格的限制，需要经过一系列实验、向主管部门提交相关信息、待批准等步骤，才可以销售。若等到专利权保护期限届满才进行实验则会导致专利保护期的变相延长，若提前制造专利产品或者医疗器械则可能会构成侵权，故根据美国的“罗氏公司诉Ｂｏｌａｒ制药公司药品专利侵权案”，我国法律进行了例外规定。
６.善意第三人赔偿责任的免除
专利法规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，即善意侵权。所谓“不知道是未经专利权人许可”是指善意第三人在使用或者销售专利产品时主观上不存在侵犯专利权人专利权的故意和过失。
理解该问题时，需要注意以下三个问题：
（１）善意第三人的利用仅限于为生产经营目的使用、许诺销售或者销售专利产品的行为，不包括对专利产品的制造和进口行为。
（２）善意第三人在行为时主观上是善意。
（３）使用人负有免除责任的举证义务，即使用人要能够证明产品的合法来源，实践中常见的是利用买卖合同或者购物发票等来证明产品的来源合法。
（二）强制许可
强制许可是一种实施专利的许可，主要是为了限制权利人滥用专利权。其基本含义是：国家主管机关不经专利权人的许可，通过行政手段允许第三人实施专利权人取得专利权的发明创造或者实用新型。
专利法规定的强制许可的类型有以下几种：
１.普通强制许可
专利法规定，专利权人自专利权被授予之日起满３年，且自提出专利申请之日起满４年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。这种强制许可就是普通强制许可。
普通强许可成立条件：
（１）时间条件：自专利权被授予之日起满３年，且自提出专利申请之日起满４年。
（２）实施条件：无正当理由未实施或者未充分实施。“未充分实施”是指专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求。
（３）实施对象：仅限于发明专利和实用新型两种，不包括外观设计。
（４）申请主体条件：首先该主体必须具备实施该专利的条件，包括物质上的和经济技术方面的条件；其次还需要其与专利权人进行过实施专利许可的谈判，并且在合理时间内未达成协议，申请人要向专利主管部门提供以上证据。
２.为防止垄断的强制许可
专利法规定，专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。垄断行为对于社会发展是不利的，此种强制许可可以限制其垄断行为。反垄断法规定，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法。同时ＴＲＩＰｓ也进行了规定，各成员在其立法中可以明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件，并可按照该成员国的有关法律、法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，故中国的专利法也作出了如上的规定。
３.为公共利益的强制许可
专利法规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
根据上述规定，此种强制许可发生在三种情况下：国家出现紧急状态，如爆发战争；出现非常情况，如特殊事件；为了公共利益。这种对于专利的强制许可一般都是非商业性的。当为公共利益的强制许可的理由消除或者不再发生时，国务院专利行政部门可以根据专利权人的请求审查该情况，终止实施强制许可。
需要注意的是：强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和被认为是垄断的情形。即涉及半导体技术的强制许可仅限于这两种情形，上述专利权人在法定期限内无正当理由未实施或未充分实施其专利的，并不构成强制许可的条件。
４.为公共健康的强制许可
专利法规定，为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。此处的“药品”是指解决公共健康问题所需的医药领域中的任何专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，包括取得专利权的制造该产品所需的活性成分以及使用该产品所需的诊断用品。此规定是打破ＴＲＩＰｓ关于强制许可只能用于供应国内市场需要的限制性规定，允许将药品出口至缺乏制药能力或制药能力不足的发展中国家和最不发达国家，以解决当地的健康问题。
５.交叉强制许可
交叉强制许可，也被称为“从属专利的强制许可”，是指前后两个专利的实施有一定的依存关系，后一个专利的实施需要以前一个受专利法保护的专利的实施为条件。专利法规定，一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
实施交叉强制许可必须具备以下条件：
（１）必须有两个已经取得专利权的发明或者实用新型，并且后一发明或者实用新型更先进。
（２）后一发明或实用新型在技术上依赖于前者，不实施前者，后者无法实施。
（３）后一权利人曾就该许可事项与前一权利人进行协商，但是双方之间未达成专利许可合意。
（４）申请的主体是后一专利权人。
对于以上强制许可，如果专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起３个月内向人民法院起诉。
（三）强制许可的其他问题
１.审批
国务院专利行政部门受理强制许可的有关事项。如上所述，申请人请求给予强制许可的，应当向国务院专利行政部门提交强制许可请求书，说明理由并附有关证明文件。
（１）对于普通强制许可，国务院专利行政部门应当将强制许可请求书的副本送交专利权人，专利权人应当在国务院专利行政部门指定的期限内陈述意见；期满未答复的，不影响国务院专利行政部门作出决定。国务院专利行政部门在作出驳回强制许可请求的决定或者给予强制许可的决定前，应当通知请求人和专利权人拟作出的决定及其理由。
（２）对于为公共健康实施的强制许可，国务院专利行政部门作出给予强制许可的决定，应当同时符合中国缔结或者参加的有关国际条约关于为了解决公共健康问题而给予强制许可的规定，但中国作出保留的除外。
２.实施范围
对于产品专利，强制许可的实施方式为制造、使用、销售或者进口专利产品中的一项或者多项；对于方法专利，强制许可的方式可以是使用专利方法，也可以是使用、销售或者进口该专利方法直接获得的专利产品。
３.费用
对于使用费用，专利法规定，取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。裁决在程序上的内容为：当事人提出裁决请求书，并附双方不能达成协议的证明文件，国务院专利行政部门应当自收到请求书之日起３个月内作出裁决，并通知当事人。
４.国家指定许可
专利法明确规定，国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。此项指定许可只适用于中国单位和个人的专利，不适用于外国人、外国企业和外国其他组织在中国取得的专利。
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