知识产权争议可仲裁性概述

    争议的可仲裁性在理论上主要划分为主观可仲裁性和客观可仲裁性两大类。争议主观可仲裁性主要是关注订立仲裁协议的主体限制，重点问题在于探讨国家或者其他公法人与民间主体之间的争议是否可以通过仲裁程序处理。到目前为止，国际社会普遍认为，国家或者其他公法人在从事平等的民商事交易时，其争议可以约定以仲裁方式解决。除此之外，其他情况不能通过仲裁解决。但是，有关争议客观可仲裁性，也就是根据一国法律，哪些争议可以通过仲裁方式加以解决，同时这样的解决能否得到法院承认和执行的问题在各国及地区的规定却大相径庭，一直是国际仲裁学界热议的重点。

    仲裁是基于私法自治原则和契约自由原则而设立的争议解决机制，因此仲裁解决争议的范围，即所谓的“争议可仲裁性”，取决于私法自治原则及契约自由原则的范围。仲裁的契约性决定了其解决争议的范围应当以当事人能够自行处理的私权争议为界限，从而将行政争议、刑事争议以及不能以和解方式解决的民事争议排除在仲裁范围之外。对此，世界上很多国家及地区的仲裁立法中都有体现。例如，1999年《瑞典仲裁法》第1条规定，“当事人可以通过协议，将与其可达成和解事项相关的争议提交给一名或数名仲裁员解决”。①1972年《比利时司法法典》第1676条第1款规定，“已经产生或可能产生于特定法律关系并且属于允许和解的任何争议，可以作为仲裁协议的标的”。1986年《荷兰民事诉讼法典》第1020条第3款规定，“仲裁协议不应用于确定当事人不能自由处分的法律后果”。此外，德国、日本、奥地利、丹麦、西班牙、法国、意大利等国家的仲裁立法都有类似的规定。因此，有学者指出，“一般而言，只要当事人有权以和解方式解决的争议都可以交付仲裁”。

    就当事人可以和解解决的民事争议而言，主要是看争议解决是否会涉及国家公共政策(public policy)。如果争议涉及国家公共政策为主的领域，一般司法机关或者行政机构管辖，不允许当事人以其指定的私人机构来定夺与国家公权力有关的争议。从这个意义上来说，争议可仲裁性本质上就是公共政策加诸于仲裁作为争议解决手段的限制。正如著名的仲裁学者Alan Redfern与Martin Hunter教授指出，“可仲裁性是在各国公共政策所允许的范围内可以通过仲裁解决的争议的界限”。④立法者在划定争议可仲裁性的范围时，需要平衡这样的矛盾，即将涉及公共利益的事项划归国内法院专属管辖，同时也应当尽量支持商事争议通过仲裁的途径得以解决。各国立法者与法院都依据其经济及社会政策的现实需要决定某一争议是否可以通过仲裁方式解决，保留公共利益事项领域由公权力机关专属管辖的规定。由此，每一个国家或多或少都有不可仲裁的争议事项。争议可仲裁性具有国别性，在各国之间差异很大。由于各国政策目标不一致，而且允许争议可仲裁性的价值目标会随着形势不断改变，即便在同一国家在不同历史发展阶段，争议可仲裁性也有不同的内涵和标准。因此，有学者指出，“可仲裁性是一个事关重大，经常涉及天文数字的金钱的事，它也随时间而多变并且十分政治化”。①在国际仲裁机制中普遍得到承认和执行的《纽约公约》则彻底将争议可仲裁性导致仲裁裁决不予承认与执行的问题交由一国国内法解决。根据该《公约》第5条第2款规定，被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局如果查明有下列情况之一的，也可以拒绝承认和执行：(1)争议的事项，依照这个国家的法律，不可以用仲裁方式解决；(2)承认或执行该项裁决将与这个国家的公共秩序抵触。

    在理论界，学者们通常认为可仲裁的争议应当具有以下三个属性：其一，争议具有可争讼性，即争议可以通过诉讼的方式加以解决，那么也就可以纳入具有“准司法”属性的仲裁调整范围；其二，争议具有可赔偿性，即争议的解决结果会导致财产关系的发生而非只涉及法律状态和法律事实的存在；其三，争议具有可和解性，即当事人对争议发生所涉的权利及其处理方式可以自主决定。

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