知识产权交易中搭售行为的法律规制

 知识产权交易是推动知识成果得到更广泛运用的有效方式，令成果的实施范围进一步扩大。在交易中，知识产权人常常通过设置“限制性条件”来限制交易对方对知识产权的使用设置附加条件。知识产权交易中的搭售行为构成了一种典型的“限制性条件”，当这种“限制性条件”被认定为权利滥用时，就要承担一定的法律责任。为避免搭售损害知识采购方在交易中的自由选择权，避免阻碍市场竞争，对知识产权交易中的搭售行为给予适当的法律规制是完全必要的。

 一、知识产权交易中搭售的含义及构成要件

（一）搭售的含义

 目前，各国立法均一致地认为知识产权交易中的搭售构成了一种“限制性条件”，搭售的含义可概括为：在知识产品的采购方（本文简称“采购方”）要求获得目标知识产品时（本文简称“目标知识产品”），知识产品的供应方（本文简称“供应方”）强制采购方一并接受或使用其他的技术、产品或服务（本文简称“搭售物”）的行为。采购方接受或使用搭售物，实际上构成了其获得目标知识产品的前提条件。

 需要注意的是，并非所有将两个以上标的捆绑在一起的转让或许可，都构成本文所要论述的应受到法律规制的“搭售”，故为便于阐述和理解，本文暂将法律实践所允许的捆绑称为“组合”，将受到法律规制的捆绑称为“搭售”。

 （二）搭售的构成要件

 一项知识产品的付诸实施，或多或少需要其他有形或无形条件的配合。若搭售物与这种配合根本无关，则很明显是强制交易，对此等情况进行法律定性较为容易；若搭售物与目标知识产品构成了某种配合，判断其是否构成搭售就会出现法律和技术上的难点。为此，有必要就搭售的构成要件进行深入的探讨。根据相关的法律实践和学理研究，可将如下几项作为认定搭售的构成要件：

 1、搭售在一起的目标知识产品和搭售物是各自独立且可以分离的。

 搭售的表现形式非常多样并且技术性极强（尤其是在专利许可领域），仅从物理上是否可以分开、或者是否各自形成了单独的体系或权利、或者是否在实施上存在某种关联，是不足以判断目标知识产品和搭售物是否具有独立性的。

 笔者认为，就独立性进行判断可按照“核心功能的性能分析法”进行，该方法的含义为：是否只有将不同产品组合在一起使用，才能完整地体现和发挥该交易所针对的核心功能。例如，蒸锅和锅盖只有组合在一起才能实现“蒸”的烹饪目的，不能因单独的蒸锅就可以盛水而认为锅盖构成搭售。这里需要解析一下“核心功能”的含义，笔者将其定义为与一产品的研发和生产目的及市场定位直接相关的，且区别与其他产品的功能。在前例中，“蒸”构成蒸锅的核心功能，而“盛水”则是蒸锅的非核心功能。所以，为实现蒸锅的核心功能，蒸锅和锅盖的一并销售并不构成搭售。

 作为反例，最为著名的案例就是欧盟委员会在2004年就微软公司的知识产权搭售许可案开出了4.97亿欧元的巨额罚单。该案中，欧盟委员会认为微软公司将Windows操作系统和媒体播放器（Windows Media Play-er）捆绑在一起销售构成搭售。根据“核心功能的性能分析法”分析，Windows操作系统属于计算机软件中的系统软件，媒体播放器属于应用软件，两者的核心功能完全不同，并且没有媒体播放器，Windows操作系统的核心功能并不受到影响。因此，二者的捆绑构成了典型的知识产权交易中的搭售行为。

 2、供应方具有市场支配地位，并故意利用这种支配地位进行不适当的捆绑，以期限制和排除其他竞争者在搭售物市场中的进入和竞争。这是反垄断法提出的规制要求。

 首先，供应方具有一定的市场支配地位，是其搭售行为可能扰乱市场竞争的前提之一。这种支配地位可以表现为供应方提供的知识产品在功能或经济效益上存在唯一性或不可替代性，也可以表现为获得该知识产品的途径上的唯一性或不可替代性。其次，供应方应明知自己在目标知识产品市场上的支配地位，并且是故意利用这种地位而进行不同产品的捆绑。第三，供应方就不同产品的捆绑不是基于产品本身的完善，而是意图限制或排除其他竞争者在搭售物市场上参与竞争或占有份额。反观之，若供应方并不具有市场支配能力，则其行为无法构成对采购方或竞争者的交易自由的限制，即便有恶意捆绑，也达不到搭售的侵害后果。

 关于“市场支配地位”的界定，根据我国《反垄断法》第十七条、第十八条，“市场支配地位”是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。认定经营者具有市场支配地位的因素有该经营者在相关市场的市场份额及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。虽然，我国《反垄断法》第十九条规定了一个量化指标，即“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，可以推定该经营者具有市场支配地位。但鉴于知识产品不同于一般产品，《反垄断法》的前述“二分之一”的标准在知识产权案例中能否当然地适用尚待探讨。从国际社会的法律实践看，市场份额不是认定具有支配地位的唯一依据，已经成为普遍性的共识。

 3、市场竞争因搭售行为受到了影响。这也是反垄断法提出的规制要求。

 搭售的重要结果之一，就是供应方将其在目标知识产品领域中的优势地位和利益延伸到了搭售物的市场领域，并由此可以形成在搭售物市场的份额占有和价格控制。以更能量化一点的标准看，可以从如下两方面判断对竞争的影响：

 （1）从市场主体上看，是否在搭售物市场中限制或阻止了其他竞争者的参与，即产生了进入障碍。仍以微软公司的案件为例，媒体播放器软件构成一件独立的产品，有很多供应商可以提供该应用软件，若在使用Win-dows操作系统的电脑中捆绑使用微软公司提供的Windows Media Player，则限制了其他软件供应商在媒体播放器软件市场中的参与。

 （2）从市场竞争力上看，供应方在搭售物市场中所获得的竞争力是来自搭售物本身的市场价值，还是目标知识产品之优势在搭售物市场中的强制性延伸。若为后者，则构成搭售。

  4、采购方存在被强迫的情形。这是合同法、公平交易法提出的规制要求。

 供应方利用其支配地位导致的后果是，即便采购方无意获得搭售物或另有获得搭售物的自愿交易的途径，但为获得目标知识产品，采购方不得不接受捆绑销售，有偿获得本不需要的东西，或丧失了与其他竞争者的自由交易机会。但如果采购方基于自身利益或需求的考量，自愿接受组合产品的交易，则不构成搭售。

 5、不同产品的捆绑不存在商业上的合理性。

 如果不同产品的捆绑，令产品或交易的质量/效率提高或费用降低，我们可以认为这种捆绑具有商业上的合理性，其目的是着眼于产品自身的性价因素，而并非仅针对占有市场份额。否则，这种捆绑将因不具有商业上的合理性，而受到效力上的质疑。

 二、搭售的表现形式

 就搭售的表现形式，尚无相关权威文件作出整理和表述，学界的分类方法也不尽相同。笔者认为，鉴于搭售行为的复杂性，对其表现形式的归纳可从如下两方面着手：

 （一）根据搭售行为所涉及的具体产品，可以概括为“纵向搭售”和“横向搭售”。

 1、所谓“纵向搭售”，即是将与知识产品的形成和实施构成某种意义上的上下游链条关系的产品进行搭售：如“设备+售后服务”、“方法+材料”，还有一种情形是要求采购方接收相应人员。

 2、所谓“横向搭售”，即是目标知识产品与其他知识产品进行搭售，这里又可以细分为：　　

 （1）相同性质知识产品的搭售：以目标知识产品是专利为例，如“搭售非核心专利”、“搭售同族专利”、“搭售无效专利”、“搭售另一专利”；

 （2）不同性质知识产品的搭售：如将专利权、商标权或著作权等相互搭售的情形。

 （二）根据搭售行为的操作方式，可以概括为“显性搭售和隐性搭售”、“契约式搭售和事实搭售”、“封闭式搭售与开放式搭售”。

 三、规制搭售行为的法律实践

 知识产权交易涉及对保护知识产权、保护消费者权益和维护市场竞争三者的博弈与平衡。从搭售法律规制的发展进程上看，各国的实践在总体上体现出了由认为符合交易惯例，到认为捆绑行为本身当然地违法，再到基于“合理原则”的弹性监管的过程。

 （一）评判搭售行为的原则

 鉴于搭售行为涉及各种权利和利益的平衡，因此，对于知识产品交易中的捆绑不能采用一刀切的方式进行评价。我们应当看到在知识产品交易领域中之所以出现捆绑营销，有着一定的正当利益的需求，即知识产权的保护和有效实施以及知识产权人正当经济利益的实现，这在客观上对知识的创造和创新起到了一定的激励作用。

 但事物总是有着两面性，不适当的捆绑，其实质就是令知识产品供应方的市场支配地位和经济利益产生“扩张”，即将供应方在目标知识产品市场中的交易机会或优势地位一并“扩张”到搭售物市场中，这种“扩张”会导致采购方在交易中的自由意志被侵害，其他竞争者的竞争机会被剥夺，从而影响整个社会的市场竞争秩序和知识进步。因此，对知识产权交易中的搭售行为进行法律规制是十分必要的。

 在国际社会的法律实践中，一项重要的评判原则就是“合理原则”。美国司法部将该原则的含义归纳为：（1）知识产权许可中的有关规定必须是依附于许可协议中合法的主要目的，（2）限制范围不得超过为达到这一主要目的所必需的合理范围。满足这两个条件的许可行为视为是合理的，否则属于违法。再如，“《欧共体条约》也有类似的规定。

 （二）国际社会关于规制搭售行为的法律实践

 就目前知识产权交易中搭售行为的法律规制实践，可以国际公约、美国及欧盟的实践作为研判和借鉴的对象。鉴于关于国际公约、美国和欧盟的立法和司法实践已经有很多学术成果予以介绍，本文在此仅作概括性的介绍。

 来自国际公约方面的规制可见《与贸易有关的知识产权协议》（通常简称为“TRIPS”）。该协议第8条2款规定，禁止知识产权人滥用权利；第40条2款规定，各成员国可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员国的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件。例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫搭售、一揽子许可。TRIPS被认为是目前规制知识产权领域之限制性行为的最重要的国际性法律文件。

 美国规制搭售的法律实践可见如下领域：（1）《谢尔曼法》第1条、第2条以及《克莱顿法》第3条从反垄断法的角度对搭售作出了规定；（2）《1988年专利法修正案》确立了“专利权滥用原则”在适用上要用“合理原则”进行分析的方法；（3）1995年《知识产权许可反托拉斯指南》。可见，美国的法律实践已经形成了从反垄断法和知识产权法两个体系进行“双重规制”的制度。

 欧盟规制搭售的法律实践可见如下领域：（1）《欧共体条约》第82条（d）项规定，“订立合同时要求交易对方接受附带义务，而根据其性质和商业惯例，该附带义务与主合同并无联系。这种情况属于滥用支配地位的行为，为条约所禁止。”基于该项条款，最为著名的案例就是前文述及的欧盟委员会处罚微软公司案。（2）1996年发布的《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》。该条例与美国《1988年专利法修正案》都确认了判定知识产权滥用时应当适用“合理原则”。（3）2004年发布的《关于将条约第81条（3）适用于技术转让协议的条例（第772/2004号）》，该条例对于搭售行为在知识产权交易中的限制性后果的判断作出较为明确的指导。

 （三）、我国规制搭售的立法现状

 1、我国关于搭售行为的法律规制立法如下：

 （1）《合同法》：

 “第三百二十九条  非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”

 （2）《技术进出口管理条例》：

  “第二十九条　技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：

 （一）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；

 （四）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；

 （五）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源”。

 （3）《反不正当竞争法》：

 “第十二条　经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”

 （4）《反垄断法》：

 第十七条1款  “（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”属于“滥用市场支配地位”的行为。“第五十五条　经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”

 （5）《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》：

 “第十条　下列情形，属于合同法第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”：

 （二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；

 （四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；

 （五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源”。

 虽然知识产权交易中的搭售亦涉及专利权的合理使用，但在我国的《专利法》中未见就搭售行为的明确规制内容。

 由以上立法可见，我国就搭售行为是有明确的禁止性规定的。

 （四）关于我国立法的进一步完善

 1、我国对知识产权交易中搭售行为之规制立法的缺陷。

 比较国内外的立法实践，我国的现有立法过于原则且操作性不强，特别是在知识产权领域尚未建立独有的对限制性条件进行规制的法律体系，而知识产品相较于其他产品具有极大的特殊性，这种特殊性导致现有立法中对一般产品和交易的规制内容，不一定能够完全地适用于知识产权领域。在国内外知识产品交易极其频繁的今天，对相关立法进行完善已经成为一项必须尽快完成的课题。

 2、关于完善我国立法的思考。

 （1）就知识产权交易中的限制性行为的规制建立独立的立法体系，以适应知识产权交易的特殊性。

 （2）不妨参考欧美的经验，在知识产权交易领域建立起有机结合的知识产权保护和反垄断的“双重规制”体系，以实现各种法律价值取向的平衡。

 （3）在立法中进一步明确区分组合和搭售的原则和标准，尽可能地给出确定的量化指标或量化的计算方式，确立我国自己的“合理原则”，体现法律对知识创新的激励和对市场竞争的保护。

校        对：龚纯

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