中国古代有知识产权么?

  从中国古代著作中来看，中国对知识产权问题一直不大重视，直到十九世纪才开始有一些探讨，但也没有引起很大的重视。比如严复翻译西方著作，大概从未跟谁打过招呼，翻译中也夹杂许多自己的看法。

  随着当代艺术的行情不断看涨，经常会与朋友们讨论到这样一个问题：为什么当代艺术家那么富，当代诗人那么穷，甚至有一些诗人改行去画画。在我看来，两者的思维模式、创造模式都有相通之处，相互之间也都有着丰富的互动和影响。可是两者的收入却有天壤之别。对此可以有一种解释，艺术家能很好地界定和保护自己作品的产权，诗人不能。

  这个问题非常严肃，本雅明就写过《机械复制时代的艺术作品》。显然，无论从艺术还是商业角度看，艺术作品（如绘画、装置）的复制品与正品都有不同。一旦复制， 艺术的价值就发生了改变。

  可诗不同。诗必须被抄写、复制、传诵，诗可以印在纸上，也可以显示在屏幕上，复制品与作者第一次写下的句子没有任何差异。诗人并不是不能卖诗。问题在于，花钱买诗的人，几乎找不到有效办法来保护他对某首诗的所有权。诗一旦被别人看到，流传出去，所有者就不可能再垄断关于这首诗的绝大多数权利。

  产权是一个比较复杂的概念，知识是更复杂的概念，所以“知识产权法”引出了无数争议。美国学者安守廉的《窃书为雅罪》全面地回顾了“知识产权法”在中国的发展历程，思考总结了这样一个问题：知识产权特别是版权，为何在中国从未产生影响力？

  这虽是法制史专家关心的问题，但真的放置于具体的历史语境中，会使人产生“时代错置”的感觉，“知识产权”在不同时代具有完全不同的意义。千百年来，我们的身体、体质的改变比较小，我们的政治、社会制度的改变稍多一些，但也还有迹可循，而“知识”的改变最大。这是一个知识爆炸的时代，知识数量以指数函数的形式在增长，“知识产权”这个典型的近代法律概念，也许既不能很好地用在较远的过去，也不能很好地用在当下。

  按照罗素一脉的知识论研究，知识随着它的“编码化”的难易程度，可以大致区分为显性知识和隐性知识。我们一般谈论的都是显性知识，有的可以被文字描述，有的甚至可以被抽象成规则、定理，这样的知识规模已经无比庞大。

  而隐性知识的数量远比显性知识多得多。隐性知识中，有一部分是内省的知识，自我体验的知识，这部分知识可能永远无法与人交流。另一部分可以称作“默会的知识”，就是只有在人际交往、言传身教中才可能有所体会。一个真正亲炙大师的学生，从老师身上学到的“默会知识”肯定远远超过显性知识。

  古往今来，很多人都体会到这一点，但只有波兰尼与哈耶克将此点明确地表达出来。哈耶克提醒我们，永远不要试图去统计和把握所有的知识，单单“默会知识”就远超出人类可能的计算能力。即使计算机的水平飞速进步，运算能力极大提高，但与“默会知识”的数量层级还相去甚远。

  这就是“知识产权”问题所内含的困境之一。各种《知识产权法》都只可能保护显性知识而无法保护隐性知识，这既是法律的要求，也是知识本身的要求。但是随着知识和知识表达手段的进步，许多隐性知识在不断转变成为显性知识，变化速度之快，远在法律更新的频率之上。

  比如说，百余年前，录音技术的出现就极大地影响到音乐会这种艺术形式。人们发现竟然可以有一种技术，将歌手、演奏家的音乐极大程度地保存下来，一遍又一遍地播放。现场表演总难免有缺陷、有失误，而录音却可以保存一个人最完美的一次表演，压倒几乎所有的现场演出。

  这些年里，各国一直在研究保护音乐版权的法律，下了很大工夫，但成效并不显著。法律对人类行为的约束，不可能是一蹴而就的事情。但是我们再来看唱片行业，这几年几乎已经被网络给击垮了。技术进步对人类行为的改变，已经自动消解了这个法律问题，使得过去的研究都变成无本之木，这恐怕是多数法学家都没有想到的问题。安守廉套用孔乙己的话，将书命名为《窃书为雅罪》。放到一千多年前，印刷术还没有出现，人们大概会问一句，“书是什么？”放到几十年后，也许“书”这种知识载体已经消失，人们也会问一句，“书是什么？”

  安守廉一开始就界定，版权、专利和商标都属于“知识产权”的范畴，但具体应用有所不同。我们讨论知识产权时，应该同时包含版权、专利和商标。这个界定非常重要，可惜作者并没有坚持下去，在后面的讨论中不自觉地袒护版权，而忽略了专利和商标。

  从中国法制史来看，中国对版权问题一直不大重视，直到十九世纪才开始有一些讨论，但也没有引起很大的反响。比如严复翻译西方著作，大概从未跟谁打过招呼，翻译中也夹杂许多自己的看法。但是中国古代显然有专利制度，有商标制度，而且产生了极大的影响。这是“知识产权”在中国古代的直接表现。

  专利制度与商标制度都与经济贸易有关。专利在本质上是一种垄断，是国家运用强制力帮助某些个体独占性地使用某项技术或者开展某种活动。现代产业经济学的解释说，专利的目的是为了激励创新，保护创新者的积极性。而创新是经济发展、社会进步的最根本动力。但从历史来看，国家保护的专利，一般目的就是为了赚取垄断的高额利润，与创新无关。

  商标更是如此。我们在中国古代的文献和实物中，可以看到大量个人或者商家的标识。从统治者的角度来看，这可能是另一种垄断形式，使得统治者有可能追溯到物品的生产者，防止盗用。从商业角度来看，则可以与竞争者相区别，保护自己的利益。

  知识产权是一种“消极”权利，它的持有者可以防止其他人的滥用。所以中国的传统里，其实并不缺少对“知识产权”的关注。版权制度没有适时地出现，只是因为无论从政治、经济还是社会生活的角度来看，它都不甚重要。我们不难发现，一些著名的私人刻书、印书家也形成了自己的商标。在规模很小的图书市场里，这些标明产出者的商标也是有意义的。这就是中国古代的知识产权状态。

  我们可以追问更本质的问题，“版权”有什么作用，它的意义何在？偷书如同偷窃一般的商品，那么剽窃、抄袭的危害在哪里，谁又受到了何种损失？我们为何对剽窃、抄袭如此的愤怒和反感？

  第一种意见，我们对书籍版权的关注，应该类似于对专利的关注，两者也同属于知识产权的范畴。保护专利，允许专利者利用专利在一定时期内垄断性地获利，目的是为了激励专利者，从而使得他/她愿意继续提供创新。知识创新是一种偶然事件，几乎完全不可预测，只与个人的行为有关。

  但是我们对专利的保护也是有限度的，具体来看，又要探讨专利保护的长度和宽度。长度是指专利保护的年限，宽度是指某项专利保护的外延范畴。过长时间地保护一项专利，会影响全社会的利益，使得它对社会发展的阻碍超过对社会发展的促进，也就违背了专利保护的初衷。专利保护的宽度也一样。而且现在有越来越多的研究表明，西方国家现有的专利制度，往往是过长过宽了，需要随着环境改变、技术进步而做出调整。

  我们循着这种思路再来看版权，会发现情况有所不同。以营利为目的的书（比如通俗小说），和以知识创新为目的的书（比如学术专著），几乎就是两种商品，只不过正好共享了“书”这种载体。以营利为目的的书，其激励机制与一般的专利很接近。作者花费心力写作一本书，目的就是为了从“垄断专卖”中获得回报。版权制度越严格、越宽、越长，作者获得的激励就越大。

  但对学术著作而言，激励机制有所不同。很多学者希望学术共享、学术交流，并获得最多的反馈和讨论，“学术者，天下之公器也”。很多著名学者都情愿把自己的论文、书籍以不违背版权的形式在网络上公开。俄罗斯数学怪才佩雷尔曼甚至只愿意把他的数学研究公布在网上，而不愿投稿到正规的学术期刊上。

  有一些经济学家已经提出，现有对学术资源的专利、版权保护，在很大程度上已经成为阻碍学术进步的力量。我曾有一次体验，可以说明这个问题。许多年前，我曾关注对互联网的经济学研究。当时一位著名美国经济学家，针对网络带宽有限的状况，写了一篇论文，用复杂的激励机制来最优分配有限带宽。他的论文正在某家学报审稿（美国著名学报的审稿周期往往长达数年），我读到的版本是他在自己主页上挂出的“工作论文版”，但不得引用，其他研究者也没法对此公开发表评论。不到一年，宽带普及开来，带宽不再是上网的主要限制。这个经济学问题被技术解决了。我从没看到这篇论文正式发表，大概永远都不会发表了吧。

  如果我们从经济激励、精神激励的角度来看待版权问题，设计激励机制，那必须将非学术书与学术书区分开来。可是这一点，在实际操作中也是非常困难的。那么就引出更具体的问题，对学术著作而言，反剽窃、反抄袭的意义何在？学界对此有两种看法，一种是消极观点，一种是积极观点。

  先看消极观点。近百年来，随着知识爆炸，再不可能有百科全书式的通才。学术开始分工，大学开始改革，学者开始变成专门职业，学术开始具有独立价值。学术变成了共同体内部所追求的事业，那么就必须有一定的评判标准，判断哪些人是学者，拥有进行学术研究的能力，而哪些人是鱼目混珠，应当从共同体中剔除出去。

  反剽窃、反抄袭，是学术共同体的最基本共识。之所以要反剽窃、反抄袭，目的就是为了防止有些不具备学术能力的人窃取别人的成果，变成自己具有学术能力的证明。如果不坚守这一标准，“学术界”就会发生“逆向选择”：越来越多根本不具备学术能力的人进入“学术界”，而真正有智识、有能力的人会选择退出“学术界”，整个“学术界”水平日趋走低，最终完全崩溃。

  另一种观点要积极很多，认为反剽窃、反抄袭的目的倒不是为了庸俗的“学术界”，而是为了推进崇高的学术本身。学术本身的价值是纯粹的、绝对的，一砖一瓦垒起来的。每个进行学术研究的人，都有义务标明自己为这个“学术事业”所做的具体贡献。如果纵容剽窃、抄袭横行，那么学术共同体的崩溃倒是小事，影响到“学术事业”的发展，那才了不得。

  当然也有许多学者并不认同这种积极性的解释，或许根本就不存在什么共同的“学术事业”。安守廉所关注的古代中国，可能就是这种情况。很多古人看重对经典的注疏，将多半生的精力灌注于此，用注疏来传递自己观点。但无论什么注疏，它的地位都不可能超过经典本身。不管怎么剽窃、抄袭，它也不可能帮助自己的著作成为经典，那又算什么大事。

  而另一种广为流传的文体，笔记、小说，也大量存在剽窃、抄袭的现象。我们也看到，读者不大在意这一点，甚至作者本身都不在意，署一个假名，或者不署名，只是把它看作娱乐游戏。作者不打算用它营利，也不准备用它出名，只是为了娱乐友朋，即使剽窃、抄袭，我们也找不到实际的受害者，对社会整体福利大概只有积极的影响，这就是版权在古代中国没有产生重大反响的根本原因吧。

  这都是过去的故事了。安守廉用了更多篇幅来讨论当代中国的版权问题、大陆与台湾、中国与美国的版权问题。这些问题很复杂，当然与现代经济、国际政治有着千丝万缕的联系，而且一切都还在发展和变化过程之中。

  知识产权相关法律正在受到两股力量的制约，左右摇摆。一股是现实的政治、经济制度的约束，包括国际关系的影响。这些制度保障我们的稳定生活，立法永远不可能脱离这些现实的制度。另一股则是飞速发展的技术，而且发展的速度和方向令人难以预料。这两股力量时不时会发生冲突，我们如同钟摆一样，有时选择旧制度，有时选择新技术。每一次摆动，都在逼迫我们重新审视现有的知识产权法。

校        对：龚纯

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