手机APP著作权保护存在那些问题？

随着移动互联网技术的快速发展，手机APP产业增长迅猛，为此我们也很重视对手机APP著作权保护的关注，手机APP著作权保护存在那些问题你知道多少呢？起点商标为您详细分析一下吧；

一是APP著作权保护的法律依据不明确

有关APP著作权申请，在我国现行《专利法》（2008年12月27日修正）中还找不到对应的规范。国家知识产权局2010年修订《专利审查指南》时也没有明确规定APP等商业方法类的专利地位。2009年，为了应对实践中商业模式专利保护需求，国家知识产权局在其内部的《审查操作规程》中规定了商业方法发明专利申请的相关事项，并将商业方法分为二种：纯粹的商业方法和与互联网技术相关的发明。按此内部《审查操作规程》，APP著作权当属与互联网技术相关的发明。

由于缺少专门的规范，APP著作权申请时只能参考国家知识产权局《专利审查指南》中最相近似的规定。由于APP的各项功能主要依赖于计算机程序完成，因此可纳入计算机软件专利范畴。按其规定，APP如属于“纯粹的智力规则”则被排除在专利授权范围之外；如属于一项“技术方案”则被纳入专利授权范围。但在APP个案中如何判定“纯粹的智力规则”或是“技术方案”还有待于出台专门的、更加细化的标准。

二是有关APP著作权的审查方法不科学

2008年之后，国家知识产权局针对商业方法专利审查方法提出了3种并行的审查思路，即：（1）根据专利说明书所描述的背景技术或公知常识来判断是否属于专利保护客体；（2）根据专利检索结果，通过引证对比文件来判断是否属于专利保护客体；（3）依据检索到的现有技术来评述新颖性或创造性。然而，经过对计算机商业方法专利508个驳回案件的分析，审查员使用对比文件的仅占7.5%，92.5%未使用对比文件。这说明，审查员主要采用的是第（1）种审查思路，仅根据公知常识作出判断，而没有引用对比文件予以论证。

与此同时，在对我国681件涉及商业方法专利复审案件驳回理由分析后，以评述专利创造性为驳回理由的占19.53%，以评述专利客体为驳回理由的占74.6%，以“属于智力活动的规则和方法”为驳回理由的占1.17%。在涉及APP等商业方法专利案件审查时，在评述创造性的比例方面，我国知识产权局（19.53%）远远低于美国专利商标局（88%）和欧洲专利局（69.3%）。如此直接根据公知常识作出判断，缺少对其创造性的评述，缺少引证文件的论证的审查方法，势必导致驳回决定的科学性和说服力不足。

三是缺少APP著作权“新颖性”、“创造性”具体适用标准

根据我国《专利法》规定，“新颖性”、“创造性”是发明专利授权的重要条件。与其他类型专利相比较，APP专利的新颖性是较难查询对比文件的，它一般不会记载于申请日之前的文献（论文或出版物）中，所以判断APP的新颖性则是其审查过程中的一个难题。

“创造性”是APP著作权被授权的另一个重要条件。在涉及APP著作权时，问题会变得复杂，它既涉及计算机程序领域，又涉及商业方法领域，那么，这里“创造性”的标准是什么，是计算机技术的创造性或是商业方法领域的创造性，都还有待于进一步细化规定。

国外APP著作权保护经验值得借鉴

APP在使用过程中大都涉及数据输入、数据输出、数据存储的过程，在1998年之前的美国，类似情况不会被授予著作权的。1998年在“State Street Bank &Trust Co.v.Signature Financial Group，Inc.”案中，美国联邦巡回上诉法院废除了“商业方法除外原则”，这个判决宣告了著作权审查的重点从技术性转向了实用性。这也意味着计算机软件专利申请已不限于机器或装置，而且已经延伸到公司的经营管理范畴。在1999年AT&T Corp.v.Excel Communications，Inc.案中，联邦巡回上诉法院甚至认为，只要满足《专利法》第101条规定的基本要求，由计算机程序所控制的电脑就成为著作权的发明。按照美国1998年、1999年判例所确立的标准，绝大多数的APP都将被纳入著作权授权的范围。然而，2008年Bilski判例提出的“转换物体的状态”要求，要比以往授权标准严格得多，用到APP发明领域，普通的管理、娱乐、游戏类APP应用程序都很难达到这一标准。

事实上，针对商业方法发明授权，美国走过了从“完全否定”到“肯定”，再到“部分肯定”的道路，而每一时期的判决标准又恰是与当时的经济政策紧密相关。简言之，在商业方法刺激经济大发展时期，采用较宽松的审查标准；当商业方法发明过于泛滥时，又改变为较为严格的标准。

美国专利商标局将商业方法软件划归到专利分类705类，并且有一个专门的工作组—2160工作组，审查员须具备计算机、商业、金融、保险领域专业背景。美国2000年10月通过的《商业方法促进法》议案第4条规定：“如果商业方法仅仅是将现有技术应用于计算机系统或因特网，则该发明应被认为是显而易见的”。美国专利商标局针对商业方法的审查，还专门出台了指导性文件，将功能性描述和非功能性描述严格区分。根据该文件规定，诸如像学习或游戏类APP软件中，非功能性描述（画面、数据资料）因不具有任何技术功能，不作为创造性的审查内容。美国专利商标局的另外一份文件还例举了明显不具有创造性的案例，以帮助审查人员在审查包括APP在内的商业方法专利时予以参考。

2000年日本修改后的《与计算机软件著作权相关的发明（含与商业方法有关的发明）的审查指南》认为，商业方法著作权可以作为与软件有关的著作权而获得批准。与此同时，日本还增设电子商务审查室集中审查商业方法发明。日本特许厅2001年4月还发布了一份“商业方法发明不具有专利性的范例”，其中非常详细例举了不构成专利法“发明”的情况，也成为日本判断APP类专利创造性的指导性文件。

与其他类型专利不同，APP专利大都为商业使用目的，在申请之前一般不会记载于论文或其他出版物之中，因此有必要建立专门的数据，为此美国国会通过了一项特别法案，向专利商标局追加拨款，建立专门数据库。2000年10月，美国、日本、欧盟还在日本举行三方会议，会议讨论的重点是有关商业方法领域中技术文献共享，检索技术合作，提高专利审查质量。

除了建立专门的商业方法数据库，美国甚至还出现了专门的悬赏网站，以激励公众帮助寻找在先技术。如果发布者对某项专利的“新颖性”有异议，但又苦于无法找到在先技术，便可以通过该网站发布悬赏公告。

完善我国APP著作权保护制度

一是应当就APP著作权申请或者就商业方法作出专门规范

国家知识产权局有必要就APP著作权申请或者就商业方法作出专门规范，并结合国家知识产权局已经授权或者驳回的APP著作权案例，为APP著作权申请作出具体指引，重点解决社会普遍关注的三个方面的问题：

1.APP著作权授权的条件。

2. APP著作权申请文件的写作方法。

3. 3.APP著作权驳回的条件。

二是完善APP著作权申请审查方法，强化引用文件使用

根据《专利法》第2条第2款的规定，APP著作权申请只有构成“技术方案”才是专利保护的客体。在涉及APP著作权审查时，可以使用“二分法”：

第一，APP属于“智力活动的规则和方法”的情况，应严格根据《专利法》第25条规定，将其排除在专利法的保护范畴之外；

第二，如果APP在用户体验方面或者归属为解决一个具体的技术问题，则应将其纳入专利法保护的范畴，进而再对其“新颖性”和“创造性”等内容进行进一步审查。

在涉及互联网商业模式专利“新颖性”的审查中，仍然要遵守《专利审查指南》对技术领域、所要解决的技术问题、技术方案和预期效果四个方面的审查原则。在判断商业模式“创造性”问题时，重点审查该商业模式到底解决了怎样的技术问题。在采用上述二分法审查APP专利的过程中，除非明显能通过《专利法》第25条排除的，审查人员都应尽可能通过第二种方法予以审查，尤其需要在审查文件中提升对“创造性”评述比例，与此同时，加强对引证文件的使用，增强驳回文件说服力。

三是建立APP专门数据库，加强“新颖性”、“创造性”有效审查

APP能否最终授权还取决于“新颖性”和“创造性”问题的判断。为此，中国有必要建立专门的数据库。同时与美国、欧洲、日本等相关数据库建立合作联系，构建APP著作权国际查询系统。

与此同时，中国还有必要建立APP著作权“创造性”的法定标准。如果在商业方法和计算机技术二方面均具有创造性，那么可视为其整体具有创造性；如果商业方法和计算机技术方面均没有创造性，但组合在一起具有创造性，也可以视为具有创造性；如果商业方法和计算机技术都是现有技术，只是简单组合在一起，那么该APP著作权将被视为缺少创造性。版权、著作权对于文学、艺术、科技作品的创作者是保护自己应有合法权利，我们创作、共享需要受到法律保护！

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