“传播权”作为版权的中心之理论辨析

（一）以“传播权”为中心符合知识产权作为私权的本质特性

在关于知识产权的本质属性的探究中，知识产权是一种“私权”已成为共识。知识产权作为私权在国际条约当中得到了承认。《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）在“序言”中指出“知识产权属于私权”，并不允许成员对该协定的该条文作出保留。TRIPS协定明确提出知识产权的私权原则，可谓意义重大。我国学者对知识产权的私权属性也有深刻认识。郑成思教授指出：“知识产权本质上是一种特定主体所专有的财产权，这在多数国家的法律中很久以来得到承认。我国则是在1979年之后，方承认它的私权性质。”吴汉东教授指出：“权利本位的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。”张乃根教授对知识产权的私权属性和公共利益的关系进行了分析，从财产权的角度分析了知识产权的私权属性，并详细阐述了知识产权特有的私权和公权相结合的本质，指出现代知识产权制度从一开始就与传统的民事权利截然不同，知识产权是兼有公权和私权性质的特殊财产权，偏废任何一个方面都不符合知识产权特有的本质属性。在某种意义上，“知识产权属于私权”的原则是现代知识产权法的核心内容。对知识产权制度的研究不能离开知识产权的私权属性的分析。

与部分因使用而产生的商标专用权和完全由国家公权确认的发明创造专利权不同，版权是自动产生的。版权的私权属性在各类知识产权中最为深刻。私权是一种财产权，大陆法系民法学界将知识产权按照权利作用归入支配权的范畴，有学者对此进行了反思，在确定了知识产权的目的是“维护权利人的市

场利益”这一假设下，提出“知识产权传播权”论，因为“市场利益”的“得与失”都离不开“传播”行为。〔1〕这种观点正确地认识到知识产权只有通过传播才能实现其价值和利益。私权作为一种财产权，并不能静止地得以实现。知识的创造和发明本身就是一个社会化的工程。知识产权概念的构建必须在社会学的视野下进行。如前章所指出的，从社会学的视角考察，很难认为创造发明是一个孤立的过程、完全自我就可以完成的过程。创造发明是一种社会化的活动，知识产权也应该是一种社会化的权利。版权在某种程度上可以理解为是作者通过作品的形式与他人进行文学艺术交流的权利。私权及其利益不可能孤立地实现，离开社会，也就无所谓权利。从社会的角度观察版权，版权作为私权之利益正是通过传播得以实现。以“传播权”为中心的版权制度符合知识产权作为私权的本质特性。

（二）以“传播权”为中心有利于实现版权人和社会利益平衡

利益与法律的关系，一直是法学家关注的课题，并推动着法学理论的发展。利益之实现是权利的内核。知识产权制度在维持效率的基础上要兼顾公平，在具体的制度设计上，知识产权立法体现了二元的价值取向。知识产权法承担着对不同利益进行平衡的重要任务。

现有的知识产权保护制度实际上是以利益平衡原则为指导的，是利益平衡的结果。TRIPS协定第7条就明确规定：“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、转让和传播，以有利于社会及经济福利的方式促进技术知识的生产者和使用者互利，并促进权利和义务的平衡。”这一规定指导着各国的知识产权立法。

网络技术的发展使复制已成为一种合理需求，日常最普通的上网行为就涉及浏览器的缓存复制，如坚持“复制权中心主义”，坚持复制权不容侵犯，那么日常的上网行为都会成为一种侵权，版权制度就早已无法维持技术发展中的社会关系。临时复制、私人复制等问题在国内外长期争论不休，凸显了以复制权为中心的版权制度的现实困境。与其逐个解决临时复制、私人复制等问题并建立具体规则，不如在保留复制权作为版权的权项的前提下，确立这样的原则：“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制是版权侵权的一种例外。”这样的原则能够优化版权制度框架，改善版权制度的结构，降低版权侵权认定的复杂程度，提升版权制度的稳定性和应变能力。构建以“传播权”为中心的版权制度，将不具有公开性质、不侵犯传播权的复制作为版权侵权的一种例外，这有利于挽回和拯救在版权扩张背景下的利益平衡。网络时代版权的扩张早已引起国内外学界的关注。正如薛虹博士指出，在网络环境下，版权及邻接权的扩张已经成为不争的事实。法律保护的范围在不断扩大，保护的水平也在不断提高。互联网就像当年的美国“西部”，版权产业看来就像当年的牛仔，正在大举“西进”，而信息的使用者们却越来越像是可怜的印第安人，只剩下区区“保留地”可以容身。使用者们的“保留地”就是被不断缩小的公有领域。〔1〕面对技术挑战，法律有必要进行调整以使利益之天平归于平衡，这就要构建以“传播权”为中心的版权制度，剔除复制权在版权中的中心地位。

（三）以“传播权”为中心不会贬损知识产权制度的激励功能

1769年，英国法官们在米勒案（Millar v. Taylor）中专门探讨了知识产权的正当性解释问题，总的来说，对知识产权的正当性解释有三种：第一种理由是自然权利，第二种理由是激励，第三种理由是正义。〔2〕从哲学意义上说，人积极地对待激励和回报，是一种人的本性。〔3〕从经济学意义上说，激励说与现代经济学理论相适应，具有工具主义色彩。激励说本质上是一种经济学解释。激励说仍然是知识产权制度正当性解释的最重要理由之一。

前引美国“知识产权与新兴信息基础设施委员会”在其报告《数字困境：信息时代的知识产权》中即认为一种新的不依赖于复制权的版权制度不会贬损知识产权制度的激励功能，在这样的理念下，可以对版权制度进行变革。不过，委员会也认识到，对版权制度进行实质性改造绝非易事。首先，“激励机制”的标准本身就不好确定，越过复制直接对激励目的进行分析可能更难操作，即使能划定一条新的标准出来，也需要法院及公众花相当长的时间去熟悉新标准。诚然，制度的变迁是一个历史的过程。现实生活中不存在这样的一个“按钮”，只要按下这个按钮，全世界的版权制度就得以变革。版权制度的演变是一个长时间的过程，从这个意义上说，笔者力求论证的以传播权为中心的版权制度可谓是一种前瞻性研究。

以“传播权”为中心的版权制度的实质是，“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制是版权侵权的一种例外。”“不具有公开性质、不侵犯传播权的复制”对版权人的市场利益影响可谓微乎其微，即使存在，也在合理范围之内。公开表演权、展览权、信息网络传播权等权项的存在仍然可以为创作提供激励。技术发展导致版权扩张，它的必然结果是激励的提升，在版权扩张的前提下，对版权进行适当限制并作相应调整，实质上是使激励回到应然状态。

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