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您当前的位置： 我国“信息网络传播权”的立法缺失及现实困境
2021-01-30 15:01:50|
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起点商标网 以“传播权”为中心的版权制度，此“传播权”并非“信息网络传播权”，也不宜采用现行立法中的“信息网络传播权”。这首先要从我国“信息网络传播权”的立法缺失及现实困境说起。
当然，首先值得明确的是，我国立法中规定“信息网络传播权”意义重大。“复制权”与“信息网络传播权”是有重大区别的两个概念。正如王迁教授指出，“复制权”控制的复制行为是一种一次性、不可持续的行为，而“信息网络传播权”控制的则是一种使公众得以获得作品的持续性状态，仅规定“复制权”不足以在网络环境中保护权利人的利益。〔1〕在此基础上需要分析的是，我国目前规定的“信息网络传播权”存在的问题。我国的“信息网络传播权”立法系借鉴国际条约而来，这得从《伯尔尼公约》说起。
《伯尔尼公约》自1925年之后赋予了作者“公开传播权”，但它只包括传统意义上的“表演权”、“朗诵权”、“放映权”和“广播权”四项权利。而“表演”、“无线广播”、“有线广播”和“传播”等用语在《伯尔尼公约》时代具有特定的技术背景，都是指使观众或听众在指定的时间或地点被动地接受作品传播的“单向”行为。〔2〕《伯尔尼公约》中传统意义上的“公开传播权”不能包容“交互式”
的传播作品的方式。1996年12月20日，世界知识产权组织在日内瓦通过了《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）。WCT第8条规定：“文学和艺术作品的作者享有专有权，对授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众的成员在其个人选定的地点和时间就可以获得这些作品。”为了兼顾各成员国之间立法上的差异，WCT并不要求各成员国设立专门的“向公众传播权”（right of communication to the public），而是赋予各成员国根据其既有的法律体系和传统来自行选择法律保护模式的权利，只要这种法律保护模式能够将第8条的内容涵盖。WCT第14条第1款规定：“缔约方承诺根据其法律制度采取必要的措施，以确保本条约的适用。”
为了实施WCT第8条的“向公众传播权”，各成员根据自己的法律传统和国情选择了不同的保护方式。美国在保留原有的权利划分体系的基础上，通过扩大传统的发行权、表演权、展览权等权利的调整范围实现对网络环境下版权人的保护。美国的版权法具有弹性和前瞻性，在一定程度上能够包容新发展起来的传播方式，不至于因网络传播的出现而导致无法可依的后果。著作权人现有的发行权、公开表演权、公开展示权就足以覆盖这种新的传播方式。〔2〕欧盟在其《信息社会版权与相关权指令》中增设了“向公众传播权”。〔3〕澳大利亚在2001年3月4日生效的《数字日程法》中新增了“向公众传播权”，在该权利项下又分为“向公众在线提供作品权”和“电子传输权”。日本在1997年6月10日通过修订其著作权法增加规定了“向公众传播权”（日文为“公众送信权”）。我国台湾地区也于2003年修改“著作权法”，增加规定了“公开传输权”，采用了与WCT第8条几乎完全相同的表述。
我国《著作权法》也于2001年进行了相应修改，第10条规定的著作权包括的权项之十二为“信息网络传播权”，“即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。2006年实施的《信息网络传播权条例》第26条对该条例使用的术语的含义进行了明确：“信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”信息网络传播权具有以下四个特征：其一是电子环境下的广泛性。作品的传播方式相当广泛，不仅包括通过因特网传播作品，还包括通过其他网络的传播。其二是公开性。作品在网络传播中是公开的，也就是排除点对点的传播，如发电子邮件。其三是交互性。公众可以根据自己的时间、地点选择获得作品。这是信息网络传播权的最重要的特征，也是该权利区别于其他几种传播权的本质特征。其四是信息网络传播权不同于发行权。两个版权新条约明确地将在网络环境下的发行权与网络传播权截然分开。网络传播权和发行权的根本区别在于：发行权适用权利一次用尽原则，而这一原则不适用网络传播权。在信息网络传播权的诸多特征中，又以“交互性”这个特征最为重要，其引发的问题也最多。
仔细分析我国《信息网络传播权条例》的文本，可以发现我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”不当缩小了国际条约中的“向公众传播权”的范围，将规范对象仅限于“交互式”网络传播行为。WCT第8条中的“包括”两字被我国立法删除。这一问题导致了现实困境，典型地体现在“网络电视”侵权纠纷案件中。
宁波成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司侵犯著作权案是“网络电视”侵犯版权纠纷的第一案，也是这一领域的经典案例。〔2〕在该案中，原告是32集电视连续剧《奋斗》信息网络传播权的独家被许可人。《奋斗》的制作单位为鑫宝源公司。2007年6月29日，鑫宝源公司出具《独家信息网络传播权授权书》，将《奋斗》在中国大陆地区的“独家信息网络传播权”（包括转授权及打击网络盗版的权利）授予宁波成功公司，授权期限为2007年6月22日至2010年6月21日。被告北京时越公司通过其所有的网站悠视网（www.uusee.com）对《奋斗》进行24小时的逐集轮播，这有上海市静安区公证处出具（2007）沪静证经字第2481号《公证书》为证。该《公证书》载明：2007年7月16日，在北京时越公司所有的悠视网（www.uusee.com）上下载“UUsee网络电视2007版”软件并安装后，桌面上出现标注为“UUsee网络电视”的快捷方式图标，点击该图标，打开“UUsee网络电视”的界面。“UUsee网络电视”界面上方显示“浏览”、“正在播放”、“录制”三个选项，右上方显示“所有频道（557）”，其下显示“电视台”、“海外电影”、“华语电影”、“内地电视剧”、“港台电视剧”等选项。点击“内地电视剧”，下方显示“给我一支烟16”、“亲兄热弟05”、“陆军特战队（央视热播）01”、“奋斗”（李小璐、佟大为）等选项。将鼠标移至“奋斗”（李小璐、佟大为）选项，出现一个显示框，显示《奋斗》第6集正在播放，并显示《奋斗》第9集于16:54播放、《奋斗》第10集于17:37播放、《奋斗》第11集于18:19播放。点击“奋斗”（李小璐、佟大为）选项，“UUsee网络电视”的界面开始播放《奋斗》第16集。并且，在播放器的下方显示有广告，例如“口臭！口腔溃疡！彻底根治”。2007年7月30日，北京时越公司收到宁波成功公司委托上海市协力律师事务所律师王萱发出的律师函。在律师函中，宁波成功公司表示其获得了《奋斗》的著作权人鑫宝源公司授予的独家信息网络传播权，要求北京时越公司停止在线播放《奋斗》并承担侵犯信息网络传播权的法律责任。2007年8月26日，上海市静安区公证处出具的（2007）沪静证经字第3115号《公证书》表明，悠视网上仍在进行《奋斗》的在线播放。庭审中，宁波成功公司表示北京时越公司在庭审前才停止《奋斗》的播放。北京市海淀区人民法院一审认为，北京时越公司未经权利人许可，通过互联网在线播放的方式使用《奋斗》，使网络用户可以在其个人选定的时间和地点获得《奋斗》的内容，侵犯了宁波成功公司从鑫宝源公司获得的大陆地区独家信息网络传播权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。北京时越公司辩称，其对《奋斗》的使用不属于信息网络传播权规定的使用范围，因为网络用户不能在其选定的时间观看《奋斗》的任意一集，而只能看到网站定时播放的那一集。北京市海淀区人民法院认为，只要网络用户通过信息网络在其选定的时间可以获得作品的部分内容，作品传播者就构成了我国《著作权法》第10条第1款第12项所规定的“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。法律并未规定要使公众在其选定的时间获得作品的全部或任意一部分内容，通过信息网络传播作品者才构成对作品信息网络传播权的行使。本案的公证书表明，虽然网络用户在其选定的时间不能够获得《奋斗》的全部或任意一集的内容，但却能够获得网站正在播放的那一集的内容。因此，北京时越公司的行为构成对《奋斗》的信息网络传播权的行使。因此，北京市海淀区人民法院不采纳北京时越公司的辩称。北京时越公司不服原审判决，在法定期限内上诉称，原审判决认定其实施的行为属于信息网络传播权的范畴，与法律规定存在冲突。北京市第一中级人民法院二审认为：鑫宝源公司将电视剧《奋斗》的独家信息网络传播权授予宁波成功公司，期限为3年，故宁波成功公司自2007年6月22日至2010年6月21日期间享有该电视剧的独家信息网络传播权；北京时越公司未经宁波成功公司许可，在其所有的悠视网（www.uusee.com）上向互联网用户提供该电视剧的在线播放，侵犯了宁波成功公司对该电视剧享有的信息网络传播权，依法应当承担相应的民事责任。关于北京时越公司主张其行为不属于信息网络传播权范畴，北京市第一中级人民法院认为，互联网用户通过悠视网能够观看该电视剧的内容，即使悠视网的播放方式系定时定集播放，悠视网未经许可的在线播放行为亦侵犯了宁波成功公司享有的信息网络传播权。北京市第一中级人民法院二审维持原判。
但是，在其后的类似案件中，有法院则认为“网络电视”侵犯的是广播权或其他权利，而非信息网络传播权。例如，在北京市东城区人民法院审理的乐视移动传媒科技（北京）有限公司诉北京时越网络技术有限公司、北京悠视互动科技有限公司侵犯著作权纠纷一案中，法院认为时越公司使网络用户可以“在该网站确定的时间”观看涉案影片，侵犯了原告对该影片享有的通过有线和无线方式“按照事先安排之时间表”向公众传播的权利。该案原审原告乐视移动传媒科技（北京）有限公司提起上诉，在二审审理过程中，上诉人与被上诉人和解，并申请撤回上诉。由这些案件可见，对于信息网络传播权的理解已经在我国司法实践中出现较大的分歧。
与司法实践一样，学界也出现了见仁见智的观点。王迁教授认为，信息网络传播权针对交互式传播行为，“网络电视”不具备交互式，因此不侵犯信息网络传播权。〔2〕另外一种观点认为，定时播放视频行为既不符合信息网络传播权的交互性特征，又不符合广播权“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的特征，就现行法而言，只有适用《著作权法》第10条第17项规定的兜底条款，即以其他权利来加以保护，然而这也只能是司法实践中的权宜之计。从我国现行立法模式及技术中立原则考虑，应当扩张广播权定义，以规范法律适用。而北京市海淀区人民法院的靳学军法官和石必胜法官撰文认为，不能机械地解释“选定的时间和地点”要件，对“选定的时间和地点”的理解，不仅要符合立法目的，而且应当符合相关公众中多数人的理解。两位法官进一步认为，在数字网络传播中，由于数字网络中数据是否开始向特定受众传播根本上是由受众“在其个人选定的时间和地点”决定的，因此，即使从文本上解释，包括“网络电视”在内的数字网络传播也符合“选定的时间和地点”要件，在我国，“个人选定的时间”不能理解为“随时获得作品”。两位法官提出在具体案件的司法解释时，除了考虑法律文本、立法目的之外，引入“相关公众中多数人的理解”，这是一种新的思维，但其问题在于它并不是传统的、正规的司法解释方法。
针对我国“信息网络传播权”概念所面临的困境，有学者提出，我国应当在保留现有“信息网络传播权”名称的基础上完全依循国际条约中“向公众传播权”的内容，使其能够适用于所有网络传播行为并达到国际条约的要求。但笔者认为，这只是“头痛医头，脚痛医脚”的针对特定情形的专门解决方案。网络技术将继续发展，有必要跳出对现有法律规定和“交互式”的表面争议，从更高层次上重构版权法律制度。大一统的“传播权”的构想是历史发展的需求，它可以使法律制度从容面对日后可能产生的新困境。
当然，首先值得明确的是，我国立法中规定“信息网络传播权”意义重大。“复制权”与“信息网络传播权”是有重大区别的两个概念。正如王迁教授指出，“复制权”控制的复制行为是一种一次性、不可持续的行为，而“信息网络传播权”控制的则是一种使公众得以获得作品的持续性状态，仅规定“复制权”不足以在网络环境中保护权利人的利益。〔1〕在此基础上需要分析的是，我国目前规定的“信息网络传播权”存在的问题。我国的“信息网络传播权”立法系借鉴国际条约而来，这得从《伯尔尼公约》说起。
《伯尔尼公约》自1925年之后赋予了作者“公开传播权”，但它只包括传统意义上的“表演权”、“朗诵权”、“放映权”和“广播权”四项权利。而“表演”、“无线广播”、“有线广播”和“传播”等用语在《伯尔尼公约》时代具有特定的技术背景，都是指使观众或听众在指定的时间或地点被动地接受作品传播的“单向”行为。〔2〕《伯尔尼公约》中传统意义上的“公开传播权”不能包容“交互式”
的传播作品的方式。1996年12月20日，世界知识产权组织在日内瓦通过了《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）。WCT第8条规定：“文学和艺术作品的作者享有专有权，对授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众的成员在其个人选定的地点和时间就可以获得这些作品。”为了兼顾各成员国之间立法上的差异，WCT并不要求各成员国设立专门的“向公众传播权”（right of communication to the public），而是赋予各成员国根据其既有的法律体系和传统来自行选择法律保护模式的权利，只要这种法律保护模式能够将第8条的内容涵盖。WCT第14条第1款规定：“缔约方承诺根据其法律制度采取必要的措施，以确保本条约的适用。”
为了实施WCT第8条的“向公众传播权”，各成员根据自己的法律传统和国情选择了不同的保护方式。美国在保留原有的权利划分体系的基础上，通过扩大传统的发行权、表演权、展览权等权利的调整范围实现对网络环境下版权人的保护。美国的版权法具有弹性和前瞻性，在一定程度上能够包容新发展起来的传播方式，不至于因网络传播的出现而导致无法可依的后果。著作权人现有的发行权、公开表演权、公开展示权就足以覆盖这种新的传播方式。〔2〕欧盟在其《信息社会版权与相关权指令》中增设了“向公众传播权”。〔3〕澳大利亚在2001年3月4日生效的《数字日程法》中新增了“向公众传播权”，在该权利项下又分为“向公众在线提供作品权”和“电子传输权”。日本在1997年6月10日通过修订其著作权法增加规定了“向公众传播权”（日文为“公众送信权”）。我国台湾地区也于2003年修改“著作权法”，增加规定了“公开传输权”，采用了与WCT第8条几乎完全相同的表述。
我国《著作权法》也于2001年进行了相应修改，第10条规定的著作权包括的权项之十二为“信息网络传播权”，“即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。2006年实施的《信息网络传播权条例》第26条对该条例使用的术语的含义进行了明确：“信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”信息网络传播权具有以下四个特征：其一是电子环境下的广泛性。作品的传播方式相当广泛，不仅包括通过因特网传播作品，还包括通过其他网络的传播。其二是公开性。作品在网络传播中是公开的，也就是排除点对点的传播，如发电子邮件。其三是交互性。公众可以根据自己的时间、地点选择获得作品。这是信息网络传播权的最重要的特征，也是该权利区别于其他几种传播权的本质特征。其四是信息网络传播权不同于发行权。两个版权新条约明确地将在网络环境下的发行权与网络传播权截然分开。网络传播权和发行权的根本区别在于：发行权适用权利一次用尽原则，而这一原则不适用网络传播权。在信息网络传播权的诸多特征中，又以“交互性”这个特征最为重要，其引发的问题也最多。
仔细分析我国《信息网络传播权条例》的文本，可以发现我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”不当缩小了国际条约中的“向公众传播权”的范围，将规范对象仅限于“交互式”网络传播行为。WCT第8条中的“包括”两字被我国立法删除。这一问题导致了现实困境，典型地体现在“网络电视”侵权纠纷案件中。
宁波成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司侵犯著作权案是“网络电视”侵犯版权纠纷的第一案，也是这一领域的经典案例。〔2〕在该案中，原告是32集电视连续剧《奋斗》信息网络传播权的独家被许可人。《奋斗》的制作单位为鑫宝源公司。2007年6月29日，鑫宝源公司出具《独家信息网络传播权授权书》，将《奋斗》在中国大陆地区的“独家信息网络传播权”（包括转授权及打击网络盗版的权利）授予宁波成功公司，授权期限为2007年6月22日至2010年6月21日。被告北京时越公司通过其所有的网站悠视网（www.uusee.com）对《奋斗》进行24小时的逐集轮播，这有上海市静安区公证处出具（2007）沪静证经字第2481号《公证书》为证。该《公证书》载明：2007年7月16日，在北京时越公司所有的悠视网（www.uusee.com）上下载“UUsee网络电视2007版”软件并安装后，桌面上出现标注为“UUsee网络电视”的快捷方式图标，点击该图标，打开“UUsee网络电视”的界面。“UUsee网络电视”界面上方显示“浏览”、“正在播放”、“录制”三个选项，右上方显示“所有频道（557）”，其下显示“电视台”、“海外电影”、“华语电影”、“内地电视剧”、“港台电视剧”等选项。点击“内地电视剧”，下方显示“给我一支烟16”、“亲兄热弟05”、“陆军特战队（央视热播）01”、“奋斗”（李小璐、佟大为）等选项。将鼠标移至“奋斗”（李小璐、佟大为）选项，出现一个显示框，显示《奋斗》第6集正在播放，并显示《奋斗》第9集于16:54播放、《奋斗》第10集于17:37播放、《奋斗》第11集于18:19播放。点击“奋斗”（李小璐、佟大为）选项，“UUsee网络电视”的界面开始播放《奋斗》第16集。并且，在播放器的下方显示有广告，例如“口臭！口腔溃疡！彻底根治”。2007年7月30日，北京时越公司收到宁波成功公司委托上海市协力律师事务所律师王萱发出的律师函。在律师函中，宁波成功公司表示其获得了《奋斗》的著作权人鑫宝源公司授予的独家信息网络传播权，要求北京时越公司停止在线播放《奋斗》并承担侵犯信息网络传播权的法律责任。2007年8月26日，上海市静安区公证处出具的（2007）沪静证经字第3115号《公证书》表明，悠视网上仍在进行《奋斗》的在线播放。庭审中，宁波成功公司表示北京时越公司在庭审前才停止《奋斗》的播放。北京市海淀区人民法院一审认为，北京时越公司未经权利人许可，通过互联网在线播放的方式使用《奋斗》，使网络用户可以在其个人选定的时间和地点获得《奋斗》的内容，侵犯了宁波成功公司从鑫宝源公司获得的大陆地区独家信息网络传播权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。北京时越公司辩称，其对《奋斗》的使用不属于信息网络传播权规定的使用范围，因为网络用户不能在其选定的时间观看《奋斗》的任意一集，而只能看到网站定时播放的那一集。北京市海淀区人民法院认为，只要网络用户通过信息网络在其选定的时间可以获得作品的部分内容，作品传播者就构成了我国《著作权法》第10条第1款第12项所规定的“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。法律并未规定要使公众在其选定的时间获得作品的全部或任意一部分内容，通过信息网络传播作品者才构成对作品信息网络传播权的行使。本案的公证书表明，虽然网络用户在其选定的时间不能够获得《奋斗》的全部或任意一集的内容，但却能够获得网站正在播放的那一集的内容。因此，北京时越公司的行为构成对《奋斗》的信息网络传播权的行使。因此，北京市海淀区人民法院不采纳北京时越公司的辩称。北京时越公司不服原审判决，在法定期限内上诉称，原审判决认定其实施的行为属于信息网络传播权的范畴，与法律规定存在冲突。北京市第一中级人民法院二审认为：鑫宝源公司将电视剧《奋斗》的独家信息网络传播权授予宁波成功公司，期限为3年，故宁波成功公司自2007年6月22日至2010年6月21日期间享有该电视剧的独家信息网络传播权；北京时越公司未经宁波成功公司许可，在其所有的悠视网（www.uusee.com）上向互联网用户提供该电视剧的在线播放，侵犯了宁波成功公司对该电视剧享有的信息网络传播权，依法应当承担相应的民事责任。关于北京时越公司主张其行为不属于信息网络传播权范畴，北京市第一中级人民法院认为，互联网用户通过悠视网能够观看该电视剧的内容，即使悠视网的播放方式系定时定集播放，悠视网未经许可的在线播放行为亦侵犯了宁波成功公司享有的信息网络传播权。北京市第一中级人民法院二审维持原判。
但是，在其后的类似案件中，有法院则认为“网络电视”侵犯的是广播权或其他权利，而非信息网络传播权。例如，在北京市东城区人民法院审理的乐视移动传媒科技（北京）有限公司诉北京时越网络技术有限公司、北京悠视互动科技有限公司侵犯著作权纠纷一案中，法院认为时越公司使网络用户可以“在该网站确定的时间”观看涉案影片，侵犯了原告对该影片享有的通过有线和无线方式“按照事先安排之时间表”向公众传播的权利。该案原审原告乐视移动传媒科技（北京）有限公司提起上诉，在二审审理过程中，上诉人与被上诉人和解，并申请撤回上诉。由这些案件可见，对于信息网络传播权的理解已经在我国司法实践中出现较大的分歧。
与司法实践一样，学界也出现了见仁见智的观点。王迁教授认为，信息网络传播权针对交互式传播行为，“网络电视”不具备交互式，因此不侵犯信息网络传播权。〔2〕另外一种观点认为，定时播放视频行为既不符合信息网络传播权的交互性特征，又不符合广播权“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的特征，就现行法而言，只有适用《著作权法》第10条第17项规定的兜底条款，即以其他权利来加以保护，然而这也只能是司法实践中的权宜之计。从我国现行立法模式及技术中立原则考虑，应当扩张广播权定义，以规范法律适用。而北京市海淀区人民法院的靳学军法官和石必胜法官撰文认为，不能机械地解释“选定的时间和地点”要件，对“选定的时间和地点”的理解，不仅要符合立法目的，而且应当符合相关公众中多数人的理解。两位法官进一步认为，在数字网络传播中，由于数字网络中数据是否开始向特定受众传播根本上是由受众“在其个人选定的时间和地点”决定的，因此，即使从文本上解释，包括“网络电视”在内的数字网络传播也符合“选定的时间和地点”要件，在我国，“个人选定的时间”不能理解为“随时获得作品”。两位法官提出在具体案件的司法解释时，除了考虑法律文本、立法目的之外，引入“相关公众中多数人的理解”，这是一种新的思维，但其问题在于它并不是传统的、正规的司法解释方法。
针对我国“信息网络传播权”概念所面临的困境，有学者提出，我国应当在保留现有“信息网络传播权”名称的基础上完全依循国际条约中“向公众传播权”的内容，使其能够适用于所有网络传播行为并达到国际条约的要求。但笔者认为，这只是“头痛医头，脚痛医脚”的针对特定情形的专门解决方案。网络技术将继续发展，有必要跳出对现有法律规定和“交互式”的表面争议，从更高层次上重构版权法律制度。大一统的“传播权”的构想是历史发展的需求，它可以使法律制度从容面对日后可能产生的新困境。
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