商标权的原始取得

  原始取得，又称直接取得，是指商标权的取得是最初的，既不依赖于他人已有的权利，又不以他人的意志为转移。目前，世界上主要有以下三种原始取得原则：

    (1)注册原则。它是指商标权须由自然人、法人或者其他组织向国家商标行政主管机关提出商标注册申请并经核准注册而取得。根据这一原则，只有商标注册行为才能产生商标专用权，受到法律的保护。未注册商标不享有商标专用权。

    采取注册原则，不仅有利于促使商标使用人及时申请注册，保护自己的合法利益，而且也有利于商标管理工作的进行。因此，该原则为多数国家采用，我国《商标法》也实行注册原则。

    当然，注册原则除了具有上述优势之外，也存在一定的缺陷，即容易导致抢先注册的不正当注册行为发生，使得某些人可以通过抢先注册他人已经使用的商标来牟取不正当利益。例如，武商集团投入巨资，号称将建成“东方迪斯尼”的“长江乐园”因没有及时申请商标注册，结果被一家小企业抢先注册了商标。

    为了显示法律的公平、公正，多数采纳注册原则的国家规定，商标使用事实在一定条件下也发生效力。我国《商标法》第13条规定，不得在同种或类似商品上抢先注册他人未在中国注册的驰名商标；不得在不同种类的商品上抢先注册他人已经注册的驰名商标，商标注册不得侵犯他人已经取得的在先权利(包括已经使用并为公众知悉的商标)；代理人未经许可不得抢先注册被代理人的商标。这些规定从某种程度上弥补了注册原则的不足。

    (2)使用原则。它是指按商标使用与否及使用的先后来确定商标权归属的原则。根据这一原则，商标权基于商标的使用这一事实而产生，如果有两个或两个以上的人在同种或类似商品上都使用了相同或近似的商标，则由最先使用的人取得商标专用权。实行使用原则的国家也受理商标注册申请，但是注册行为不能产生商标权，只能起到一种申请与宣示的作用，确认其商标权存在的事实。

    采取使用原则，对商标的首先使用人有利，但对使用在后的商标注册人不利，使商标专用权长期处于不确定状态。这不仅不利于商标管理工作，而且一旦发生争议，又不易查明商标的最先使用人，不利于争议的处理。所以目前只有列支敦士登、挪威、菲律宾等个别国家的商标法采用这一原则。

    (3)混合原则。它是上述两种原则的折衷使用，即不注册使用与注册使用并行，并且两者都受到法律的保护。目前英联邦的一些国家采用这一原则。

    按照混合原则，商标的使用或者注册均能产生商标专用权，这对商标的使用人与注册人都是有利的。但是也不排除在同一商标上产生两个权利人，即商标注册人与商标使用人。在这种情况下，法律首先确认商标注册人取得商标专用权，同时允许首先使用该商标但未办理注册手续的人继续使用。不过商标首先使用人的这种权利受到限制，仅限于其自己使用，限于在原贸易活动范围内使用，或是只能将业务连同商标一起转让。

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