浅析APP应用名称的商标侵权问题

近几年来，聚合多种功能的手机APP迅速兴起，并快速渗透到人们生活的各个领域。然而，今年出现的“为为网”“陆金所”等事件，已折射出目前空前繁荣的APP市场中，“占坑”“抢滩”行为的严重性;而另外一些打着知名商标旗号的仿冒APP、傍名牌APP等现象，无不反映出APP应用中侵权与被侵权、正当与不正当竞争纠纷的乱象。

上述乱象，不仅给权利人的利益造成了很大损害，而且随着用户与APP之间粘性的日益增强，一旦发生侵权，对消费者的利益也将产生莫大(博客,微博)的损害。笔者认为，归结起来，即为APP应用名称的商标侵权问题，包括四方面：APP应用名称的使用是否属于商标性使用?以网络为技术特征的APP应用的服务类别应如何划分?商标近似标准如何把握以及如何判断混淆的可能性?

　　应用名称是否属于商标性使用

从某种程度上说，保护商标，实际上保护的是经营者在商标使用过程中，通过对品牌的打造所累积起来的商誉。故判断某个商标使用行为是否构成侵权，首先需要判断对该商标的使用是否属于商标意义上的使用。归结到APP应用名称，则需要首先判断应用名称是否属于APP的“商标”，能否发挥商标的区分功能。

与线下服务及PC端服务不同，APP作为智能手机的第三方应用程序，具有界面简洁美观、名称短小精简的特点，集便捷、简单、易操作于一体。每款APP的外观均由方框形的图标和应用名称组成，而图标和应用名称也是用户在点击进入应用之前，唯一能够接触到的、并能对商品和服务来源加以识别的符号。可以说，“应用名称+图标”，是用户识别一款APP的首要方式和途径。

当然，应用市场中的APP数量众多，图标也是千差万别，根据用户的使用习惯，除了几款知名度较高的APP，可以仅通过图标加以识别之外，多数APP均通过应用名称来加以识别。比如，我们平时指代某款APP时，会称之为“大众点评”“天天P图”“滴滴打车”等，或直接简称为“滴滴”“美图”，这些名称不仅体现为臆造性词汇，也可体现为呼叫的声音(如滴滴)。可见，应用名称属于APP应用标识中的“显著识别部分”。也正因为如此，应用名称较图标更容易被不当利用，成为APP“占坑”或仿冒的主要表现形式。

当然，不是每个应用名称均能发挥商标识别作用，是否属于商标性使用，需要具体结合应用名称本身的性质分析，因为每款APP在命名时，含义并不相同，存在有无显著性、显著性强弱的不同差异，因此需要具体问题具体分析。

比如，有的应用名称，属于经营者臆造出来的词汇，显著性较强，发挥商标的区分或指示功能就更强一些;而有的应用名称则偏描述性，如主要描述该款APP的功能、用途、类别等，因此，它欲发挥商标的区分或指示功能就被弱化了，甚至不存在。因此，不是每个被控侵权的应用名称的使用，均能构成商标意义上的使用。这一点，在商标法第59条中也有体现：“注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标权人无权禁止他人正当使用。”

因此，在应用名称属于描述性使用的情况下，即便该应用名称已经被他人注册了商标，只要对该应用名称的使用是基于描述该款APP的功能、用途等，且使用方式是善意的、合理的，商标权利人就无权禁止。而一旦构成上述非商标性使用，便直接排除了商标侵权的可能，无需再去判断被控侵权商标与原告商标是否构成相同或近似，以及商品或服务的类别是否相同或类似。

如在新浪拍客APP商标侵权案件中，一、二审法院即从描述性使用的角度，认定“拍客”一词随着网络的发展和网络术语的普及，已经具备了特定含义，新浪公司使用“拍客”一词属于对其提供服务内容所进行的描述或说明，并非用于指示服务来源，并据此判定新浪公司使用“拍客”一词不构成商标侵权。

APP应用提供服务类别如何判断

APP呈现于移动端的用户体验，主要以其具体的服务内容为主，如搜狐视频APP以视频播放功能为主、淘宝APP提供购物功能、微信APP提供社交功能等。因此，与传统服务类别的区分不同，APP应用提供服务的类别有可能横跨第9类包括计算机程序的计算机及其外部设备等，又有可能与其具体用途所对应的服务类别发生重合。

这也使得APP开发者、运营者开始困惑：在对APP应用名称进行商标注册时，是否需要将第9类与该款APP具体功能的类别分别向商标局申请注册?在发生APP商标侵权纠纷时，APP的应用名称是否会侵犯他人在第9类商品上的商标专用权?

按照商标法规定，判断商品是否类似，主要从商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面去考虑;而判断服务是否类似，则考量服务目的、内容、方式、对象等，同时，需要基于相关公众的一般认识，去考虑造成混淆的可能性。应当说，混淆可能性的判断贯穿了商标侵权构成要件判断的始终。任何一款APP应用，其外在载体均为计算机应用程序，用户为当然的相关公众。而对用户来说，APP之间的不同之处，并不在于其展现出的外在载体的不同，而从根本上在于其所提供的服务内容、服务对象存在千差万别。

因此，在判断APP应用的类别时，应当以其提供服务的主要内容为判断依据，也只有在此基础上，才可能基于相关公众的一般认识，来科学地判断商标用于两类服务是否存在混淆的可能性。

而且，随着计算机网络、移动互联、物联网等现有技术及未知技术的发展，传统的线下服务逐渐会被层出不穷的线上形式取代或整合，面对同一项服务内容，“用户体验”显然已经成为竞争的主要手段，如果允许某一经营者，一揽子将一个商标在类似第9类计算机软件等包含技术服务的类别核准注册后，对所有依托该技术服务使用该商标的经营者主张商标专用权，将会严重破坏其他经营者在使用过程中基于该商标的使用所积累的商誉，进而严重破坏正常的市场竞争秩序。而这显然与商标法保护商誉、维护正常市场秩序的本质相违背。

　　APP应用名称近似的判断方法

商标相同或近似的比对，是构成商标侵权的基本构成要件。对APP应用名称进行近似性的比对，除了要坚持传统的、商标构成要素整体和主要部分隔离比对的方法，并考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度之外，还必须考虑现实中使用者对标识的实际使用情况及使用的意图，以保护因对商标的使用而积累了较高商誉的经营者利益，同时，防止商标抢注行为和搁置、浪费商标资源，靠诉讼获取利益、破坏业已形成的市场格局的情况发生。

《最高人民法院推动大发展大繁荣若干意见》第19条认为：“认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况......要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成的，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。”

因此，司法实践中，对APP应用名称近似的判断，也必须在综合考虑各种因素和互联网特点的背景下妥善处理。

APP应用名称如何避免混淆

在新商标法实施之前，尽管司法实践已经将混淆因素作为商标侵权构成的必要要素之一，但由于法律并未明确规定，出现了将混淆因素纳入到商标近似性判断中考虑或者单独进行考虑的不同处理方式。

新修改的商标法，将“混淆可能性”要件明确纳入到了商标侵权构成的要件之中，进一步理顺了对商标侵权构成的判断方法。实际上，从商标区分功能的本质属性不难得出结论，混淆可能性是判断是否构成商标侵权的落脚点。因此，实际上，对混淆可能性的判断有可能融入到对上述各个要件的判断之中。尽管如此，笔者认为仍有必要重新厘清的问题是：判断混淆可能性，我们需要判断什么?

在判断对APP应用名称的使用是否造成了混淆可能时，除了需要考虑商标与APP名称的近似性、商品或服务类别的类似问题，还需要考虑注册商标的显著性程度——显然，注册商标的显著性越高，造成混淆的可能性就越大，反之亦然。

除此之外，被诉侵权人对应用名称的使用意图及使用情况，也是需要着重考虑的因素之一。如果被诉侵权人在他人注册商标之后即抢先将商标作为应用名称进行使用，或者明知他人已经注册了商标而执意使用，则不难推断被诉侵权人存有混淆的主观故意，而这种混淆不仅应当包括小企业意图傍大企业的名牌，还应当包括大企业蓄意的反向混淆。故法官应当结合不同案件中的具体使用情况，进行综合判断。

如滴滴打车商标侵权一案中，被告虽然在原告商标申请之后、核准之前上线运行了滴滴打车软件，但经过使用，已经获得了较高的知名度和相关公众的认可，其应用名称已经具有了较强的显著性。且在这一过程中，原告并未在其核准注册的服务类别上使用涉案商标，反而在被告的APP应用获得了一定知名度之后开始意图开展与被告类似的项目，显然被告并不具备主观上的恶意，而根据二者商标的使用情况，相关公众也不会误认为滴滴打车系来源于原告，故不会造成混淆。

商标作为凝聚经营者商誉的知识产权资源，不仅在传统行业中呈现出不容忽视的重要性，在互联网环境下更是企业竞争和防御的有力武器。面对市场上纷繁多样的APP，经营者在互联网丛林竞争厮杀的同时，也需要经常预估、审视自己名称的侵权风险，对违法侵权行为及时纠正、整改，避免为他人作嫁衣。

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