TRIPS协定中如何定义非传统商标

(一)TRIPS协定：商标定义

TRIPS协定第15条第1款的标题为“可保护的客体”，说明该款包含了商标的定义——任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。该定义将商标的抽象功能——区别不同企业的商品或服务作为标记是否能获得商标保护的唯一标准。TRIPS协定所赋予商标的本质特征在于其区分不同来源商品或服务的能力。简言之,商标保护的唯一合理基础在于显著性。

WIPO认为可构成商标的标记没有范围限制这一思想在TRIPS协定第15条第1款中得到体现。基本上任何能够区分不同商品或服务的标记均可被视为商标，因为该定义未对构成商标的标记形式作出任何限制。从“任何标记”(anysign)这一表述可见，可以构成商标的标记不仅包含制定该条约之时被视为商标的标记，也包含将来基于新技术发展而被视为商标的其他标记。因此，TRIPS协定所界定的商标定义为非传统标记的注册提供了广阔的法律空间。任何潜在的非传统标记，只要其能够区分不同商品或服务，原则上就可以被接纳为商标。

TRIPS协定并未给WTO各成员自行决定商标定义的立法空间，各成员有义务确保任何符合显著性要求的标记均可以在其域内范围符合注册条件。换言之，各成员有义务保证满足TRIPS协定第15条第1款所规定的显著性要求的标记或标记组合，能够构成商标。TRIPS协定第15条第1款虽然允许WTO成员在其立法中规定商标注册条件，但是这些条件不得针对可保护的客体范围方面。TRIPS协定有利于协调各成员有关商标申请注册条件方面的差异。自1995年TRIPS协定生效之后，绝大多数WTO成员将TRIPS协定第15条第1款纳入其商标立法，规定任何能够区分不同企业商品或服务的标记均可作为商标。基本在所有成员内，显著性是商标保护的唯一实质性条件和前提。显著性作为一项同一标准，其具体适用仍因成员而异。至于成员如何认定显著性，TRIPS协定第1条第1款允许成员根据其法律体系和实践来认定。

（二）TRIPS协定：可保护标记

TRIPS协定协商过程中，发达成员与发展中成员在商标领域的主要争议集中在能够构成商标的标记范围方面。多数成员仅仅同意草案建议的部分标记，而非全部标记，因此很难达成一致意见。发展中成员担忧过于宽泛的商标定义可能会限制其企业将来使用商标的能力。

TRIPS协定第15条第1款第1句话所界定的商标定义非常广泛，没有限制商标的标记类型。第15条第1款第2句话则列举了可保护标记的形式——尤其是文字（包括人名）、字母、数字、图形要素、颜色组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。从字面而言，该列表仅仅包含了颜色组合，并未提及其他类型非传统标记，例如三维标记、单一颜色以及非可视性标记。

该列表仅具有示范性和说明性，而不应被视为具有排他性和穷尽性。条款中“特别”（inparticular）一词的使用，也强调了该条款的非终局性。符合商标定义的标记范围很广泛，并不局限于条款中特别列举的标记，其他类型非传统标记同样可以纳入该列表。就国际立法而言，为现在已知标记和将来新发现的标记留有法律空间，才足以确保该定义的长远有效性。TRIPS协定所列举的可保护标记仅仅反映了各成员达成一致意见的部分特例，其旨在为各成员立法时提供指导和参考。TRIPS协定第15条未明确提及其他类型非传统标记的事实，可能暗示这些标记不具有内在显著性，但并不意味着各成员可以一概否认特定类型标记的商标能力。显著性是确定非传统标记能够获得保护的唯一关键问题。如果一项非传统标记具备显著性，则应当被视为商标。

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