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您当前的位置： 方法论视角下对电商平台商标侵权责任认定的反思
2021-08-25 18:08:32|
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起点商标网 来源：上海商业
作者：赵雪
学界对网络服务提供者分类的观点有以下几种学说，从法学方法论中法律解释的角度看，对网络服务提供者有不同的解释：第一种解释是限缩性解释。这一解释从网络侵权责任的立法目的出发，认为其不包括单纯提供技术服务的网络经营者，而是指内容服务提供者。3
第二种解释是，根据2010 年版的《侵权责任法》第36 条后两款的字面含义即文义解释可以看出，这两款规定网络服务提供者的主要义务是在权利人投诉存在侵权行为后，采取必要措施，其不是侵权行为的直接发起者， 4 所以这里的网络服务提供者不包括网络内容服务提供者。
1 方法论视角下网络侵权责任构成之思考
厘定第36 条中“网络”一词的具体含义是正确理解、研究网络侵权，适用《侵权责任法》专条的前提和基础。将《侵权责任法》第36条中的“网络”解释为以 PC 为终端的“互联网”，于法无据，且是一种不恰当的限缩解释。 5
自2010 年《侵权责任法》颁布实施以来，最高立法机关和最高司法机关均未出台关于《侵权责任法》的相关法律解释和司法解释，更没有就《侵权责任法》第 36 条专门或者单独做出过具有法律效力回复或者说答复，故对于《侵权责任法》第 36 条中“网络” 一词的概念至今没有明确的定义。 6 此种情形下，司法者在适用该法律条文时应当按照法律解释的基本原则对该条进行解释，然后适用。
法律解释的方法有很多种，其中文义解释、目的解释、体系解释是最主要的三种解释方法。
2 法律解释之文义解释
2.1 文义解释之理论基础
文义解释是指从法律条文中运用的语言含义来去说明法律规定的内容。由于法律语言的特殊性，它具有高度的抽象性，常常介于日常用语和专业语言之间，但又没有专业语言的凝练度，则会导致我们没办法通过法律语言直接获取准确而清晰的字义，而必须经过解释才行。
2.2 文义解释对专条之规整
由于“网络”一词的含义广泛，而第 36 条中所指的是与信息传输相关的，故按通常的理解，该“网络”应包含“三网”在内，即计算机网络、电信网络和数字电视网络。现实生活中，提及“网络”一词人们首先映入脑海的是互联网、因特网，目前社会所发生的很多案件也是涉及互联网的，因此，很多人就将网络与互联网做了等同定义。但在实际生活中，并非如此，网络并不只有互联网，单就计算机网络而言，也不止互联网这一种形式。 7 我们所熟悉的互联网只不过是典型的交互式计算机网络，其他新兴的诸如移动互联网，即手机网络( 包括现有的 3G 网络和 4G 网络以及未来的 5G网络) 、数字电视网络等也都与互联网具有相同或相似的功能，能提供相同或相似的服务。 8
因此，将“网络”狭义地解释为互联网，有失偏颇。另外2010版《侵权责任法》第36 条中提及的“网络服务提供者”和“网络用户”，而并非“互联服务提供者”和“互联网用户”，故将“网络”解释为“互联网”，则是一种限缩解释。
3 法律解释之目的解释
3.1 目的解释之理论基础
目的解释，是通过探究制定法律文本的目的以及特定法律条文等的立法目的，来阐释法律的含义。9 目的解释作为一种独立的法律解释方法，其在解释方法中的重要性不断加强。目的解释中的目的包括了立法目的和立法意旨，当法律规定与现实情况无法衔接时，目的解释的介入保证了解释结果遵从法律的价值追求。
所谓立法目的，是法律文本中所确定的制度、规范、概念等目的。所谓立法意旨，是指特定法律条款的意旨。立法目的主要是针对某一部法律来说的，具有宏观意义，强调突出了某部法律所追求的规范社会的目标，立法目的对于立法意旨具有指导作用，而立法意旨是立法目的的具体化，任何法律条文的立法意旨都是立法目的的具体展开。“法律应当把某种思想表达出来，使其走向客观化并且得以保存。我们必须洞悉法律所蕴涵的思想，揭示其内容。解释者应当站在立法者的立场上，模拟后者再次形成法律思想。”10
目的解释已经在一定程度上脱离了文本，当法律文义与现实生活脱节，解释过于宽泛时，需要目的因素解释发挥作用。但在解释中，目的解释是依照立法目的确定法律条文的确切含义，它强调法官对法律目的的尊重和服从。 11 法官要忠实于立法目的和立法意图。法官必须从文本出发，通过目的探究来解释法律，而不能撇开文本，任意的根据自己的立场或主观感受来进行解释。正如拉伦茨教授所指出的，解释者虽然以历史上立法者所确定的目的作为出发点，但实际上已超越“立法者意志”，而是以法律所固有的合理性来理解法律。它所追求的是法律体系的目的，即该法律文本意图实现的价值、利益、目标等。所以该方法并非等同于主观目的解释中的真实目的，而更多表现为既定时间、既定语境下的目的预设，这也建构着阿列克西的合理性论证基础。 12
纵观我国当下的解释方法体系，目的解释具有丰富的理论探讨和广泛的实践运用。尤其需要进行价值判断或舆论媒体涉诉的典型疑难案件裁判中，更是优先适用。正如魏德士所认为，法官的主要任务并不在于逻辑领域，而是目的实现的领域，目的论。在法律实践中，规范制定和规范适用所重视的形式逻辑都是目的论的仆人。 13
3.2 目的解释对专条之规整
目的解释是按照制定法律文本的目的做出规范性的概念解释，解释法律条文内容。按照立法目的，选取符合目的的解释结果。在立法目的确定之后，就必须运用于解释。对某个法律渊源或法律概念的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础上，或者说根据参与立法的人的意志或立法资料进行解释活动。14 具体来说，就是按照立法目的来选择其中符合立法目的的解释结论。
通过对立法目的、意图的探究，来验证解释结论的妥当性。法官在运用文义、体系等解释方法得出了初步的法律解释结论之后，也可以再运用目的解释方法进行验证。2010 版《侵权责任法》第1 条开宗明义的指出其是为明确侵权责任，预防并制裁侵权行为而制定。 15 其中第36 条对网络侵权责任的承担设定的专门性规范，立法目的相当明确，即针对海量信息网络环境下的侵权行为，规定网络用户、网络服务提供者的责任承担问题，是关于网络侵权的原则性规定。该条所规范的是所有发生在海量信息网络环境下的侵权行为， 16 其条文中的“网络”一词就不能限缩解释为仅仅指“互联网”，而应当是指涵盖互联网在内的所有海量信息网络，这样的解释才符合《侵权责任法》的立法目的和立法者制定第36 条的立法本意以及当前的社会现实。 17
4 法律漏洞之思考—识别并弥补法律漏洞
在《<侵权责任法>司法解释》出台之前，亦或是《<侵权责任法>司法解释》出台之后，制定法不可避免的会出现法律漏洞。在漏洞填补的情况下，立法目的和立法意图更是进行漏洞填补的各种方法的运用依据。
所谓法律漏洞，是指关于某一法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定而未设规定，即该法律是不圆满且违反计划的。对于某个事项，该法律是否存在法律漏洞，常见的情形有以下几种:其一，法律对该事项是无完全的规范;其二，对该事项，法律所作的规范互相矛盾;其三，法律虽然对与该事项类似的案型已作了规范，但对之却根本未作规范;其四，对该事项，法律作了不妥当的规范。 18 在发现法律漏洞后，一般采用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和创制性的补充作为手段。类推适用指将法律明文的规定适用到该法律规定所未直接规定的事项，即相同之案例，应为相同的处理;目的性限缩和目的性扩张指法律所规定的意旨过于广泛或者过于狭窄，而将不符合立法意旨的内容排除或者包含;创制性补充指当前三种方法都不能使用时，依据法理进行创造性的补充。以第36 条第 2 款为例，该款应当属于上述第三种情形的法律漏洞。因为第 2款未规定的制度，在《条例》和《解释》中都规定了相应的部分，虽然《条例》和《解释》仅调整著作权，但由于著作权的权利束中也包含著人格利益，且同样都是网络环境下的侵权，因此《条例》和《解释》中的部分规则完全可以类推适用人格权的网络侵权。
作者：赵雪
学界对网络服务提供者分类的观点有以下几种学说，从法学方法论中法律解释的角度看，对网络服务提供者有不同的解释：第一种解释是限缩性解释。这一解释从网络侵权责任的立法目的出发，认为其不包括单纯提供技术服务的网络经营者，而是指内容服务提供者。3
第二种解释是，根据2010 年版的《侵权责任法》第36 条后两款的字面含义即文义解释可以看出，这两款规定网络服务提供者的主要义务是在权利人投诉存在侵权行为后，采取必要措施，其不是侵权行为的直接发起者， 4 所以这里的网络服务提供者不包括网络内容服务提供者。
1 方法论视角下网络侵权责任构成之思考
厘定第36 条中“网络”一词的具体含义是正确理解、研究网络侵权，适用《侵权责任法》专条的前提和基础。将《侵权责任法》第36条中的“网络”解释为以 PC 为终端的“互联网”，于法无据，且是一种不恰当的限缩解释。 5
自2010 年《侵权责任法》颁布实施以来，最高立法机关和最高司法机关均未出台关于《侵权责任法》的相关法律解释和司法解释，更没有就《侵权责任法》第 36 条专门或者单独做出过具有法律效力回复或者说答复，故对于《侵权责任法》第 36 条中“网络” 一词的概念至今没有明确的定义。 6 此种情形下，司法者在适用该法律条文时应当按照法律解释的基本原则对该条进行解释，然后适用。
法律解释的方法有很多种，其中文义解释、目的解释、体系解释是最主要的三种解释方法。
2 法律解释之文义解释
2.1 文义解释之理论基础
文义解释是指从法律条文中运用的语言含义来去说明法律规定的内容。由于法律语言的特殊性，它具有高度的抽象性，常常介于日常用语和专业语言之间，但又没有专业语言的凝练度，则会导致我们没办法通过法律语言直接获取准确而清晰的字义，而必须经过解释才行。
2.2 文义解释对专条之规整
由于“网络”一词的含义广泛，而第 36 条中所指的是与信息传输相关的，故按通常的理解，该“网络”应包含“三网”在内，即计算机网络、电信网络和数字电视网络。现实生活中，提及“网络”一词人们首先映入脑海的是互联网、因特网，目前社会所发生的很多案件也是涉及互联网的，因此，很多人就将网络与互联网做了等同定义。但在实际生活中，并非如此，网络并不只有互联网，单就计算机网络而言，也不止互联网这一种形式。 7 我们所熟悉的互联网只不过是典型的交互式计算机网络，其他新兴的诸如移动互联网，即手机网络( 包括现有的 3G 网络和 4G 网络以及未来的 5G网络) 、数字电视网络等也都与互联网具有相同或相似的功能，能提供相同或相似的服务。 8
因此，将“网络”狭义地解释为互联网，有失偏颇。另外2010版《侵权责任法》第36 条中提及的“网络服务提供者”和“网络用户”，而并非“互联服务提供者”和“互联网用户”，故将“网络”解释为“互联网”，则是一种限缩解释。
3 法律解释之目的解释
3.1 目的解释之理论基础
目的解释，是通过探究制定法律文本的目的以及特定法律条文等的立法目的，来阐释法律的含义。9 目的解释作为一种独立的法律解释方法，其在解释方法中的重要性不断加强。目的解释中的目的包括了立法目的和立法意旨，当法律规定与现实情况无法衔接时，目的解释的介入保证了解释结果遵从法律的价值追求。
所谓立法目的，是法律文本中所确定的制度、规范、概念等目的。所谓立法意旨，是指特定法律条款的意旨。立法目的主要是针对某一部法律来说的，具有宏观意义，强调突出了某部法律所追求的规范社会的目标，立法目的对于立法意旨具有指导作用，而立法意旨是立法目的的具体化，任何法律条文的立法意旨都是立法目的的具体展开。“法律应当把某种思想表达出来，使其走向客观化并且得以保存。我们必须洞悉法律所蕴涵的思想，揭示其内容。解释者应当站在立法者的立场上，模拟后者再次形成法律思想。”10
目的解释已经在一定程度上脱离了文本，当法律文义与现实生活脱节，解释过于宽泛时，需要目的因素解释发挥作用。但在解释中，目的解释是依照立法目的确定法律条文的确切含义，它强调法官对法律目的的尊重和服从。 11 法官要忠实于立法目的和立法意图。法官必须从文本出发，通过目的探究来解释法律，而不能撇开文本，任意的根据自己的立场或主观感受来进行解释。正如拉伦茨教授所指出的，解释者虽然以历史上立法者所确定的目的作为出发点，但实际上已超越“立法者意志”，而是以法律所固有的合理性来理解法律。它所追求的是法律体系的目的，即该法律文本意图实现的价值、利益、目标等。所以该方法并非等同于主观目的解释中的真实目的，而更多表现为既定时间、既定语境下的目的预设，这也建构着阿列克西的合理性论证基础。 12
纵观我国当下的解释方法体系，目的解释具有丰富的理论探讨和广泛的实践运用。尤其需要进行价值判断或舆论媒体涉诉的典型疑难案件裁判中，更是优先适用。正如魏德士所认为，法官的主要任务并不在于逻辑领域，而是目的实现的领域，目的论。在法律实践中，规范制定和规范适用所重视的形式逻辑都是目的论的仆人。 13
3.2 目的解释对专条之规整
目的解释是按照制定法律文本的目的做出规范性的概念解释，解释法律条文内容。按照立法目的，选取符合目的的解释结果。在立法目的确定之后，就必须运用于解释。对某个法律渊源或法律概念的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础上，或者说根据参与立法的人的意志或立法资料进行解释活动。14 具体来说，就是按照立法目的来选择其中符合立法目的的解释结论。
通过对立法目的、意图的探究，来验证解释结论的妥当性。法官在运用文义、体系等解释方法得出了初步的法律解释结论之后，也可以再运用目的解释方法进行验证。2010 版《侵权责任法》第1 条开宗明义的指出其是为明确侵权责任，预防并制裁侵权行为而制定。 15 其中第36 条对网络侵权责任的承担设定的专门性规范，立法目的相当明确，即针对海量信息网络环境下的侵权行为，规定网络用户、网络服务提供者的责任承担问题，是关于网络侵权的原则性规定。该条所规范的是所有发生在海量信息网络环境下的侵权行为， 16 其条文中的“网络”一词就不能限缩解释为仅仅指“互联网”，而应当是指涵盖互联网在内的所有海量信息网络，这样的解释才符合《侵权责任法》的立法目的和立法者制定第36 条的立法本意以及当前的社会现实。 17
4 法律漏洞之思考—识别并弥补法律漏洞
在《<侵权责任法>司法解释》出台之前，亦或是《<侵权责任法>司法解释》出台之后，制定法不可避免的会出现法律漏洞。在漏洞填补的情况下，立法目的和立法意图更是进行漏洞填补的各种方法的运用依据。
所谓法律漏洞，是指关于某一法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定而未设规定，即该法律是不圆满且违反计划的。对于某个事项，该法律是否存在法律漏洞，常见的情形有以下几种:其一，法律对该事项是无完全的规范;其二，对该事项，法律所作的规范互相矛盾;其三，法律虽然对与该事项类似的案型已作了规范，但对之却根本未作规范;其四，对该事项，法律作了不妥当的规范。 18 在发现法律漏洞后，一般采用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和创制性的补充作为手段。类推适用指将法律明文的规定适用到该法律规定所未直接规定的事项，即相同之案例，应为相同的处理;目的性限缩和目的性扩张指法律所规定的意旨过于广泛或者过于狭窄，而将不符合立法意旨的内容排除或者包含;创制性补充指当前三种方法都不能使用时，依据法理进行创造性的补充。以第36 条第 2 款为例，该款应当属于上述第三种情形的法律漏洞。因为第 2款未规定的制度，在《条例》和《解释》中都规定了相应的部分，虽然《条例》和《解释》仅调整著作权，但由于著作权的权利束中也包含著人格利益，且同样都是网络环境下的侵权，因此《条例》和《解释》中的部分规则完全可以类推适用人格权的网络侵权。
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