在缺乏法律规定的其它要件的情况下对于商标驰名与否不应作明确认定

来源：电子知识产权

作者：杜颖 何吉

对“按需认定”基本含义构建的另一个问题在于对于“需”应当如何进行解释。如果从驰名商标认定制度的本旨来看，“处理案件之需”可以被理解为“保护之需”。从学理上而言，对驰名商标进行认定，其目的在于进行更好的保护，非有保护之目的则无认定之需要。23因而对驰名商标之认定，应当以存在需要认定驰名商标的法律争议或纠纷为前提。驰名商标司法认定是以制止侵权行为为中心的，因而也需要一般侵权行为的存在，不构成侵权的案件无须认定驰名商标。同时，判断涉案商标是否应当得到保护，理论上受保护的对象应当具备法律所规定的保护条件，如果不存在法律所规定的这样一种保护条件，即使涉案商标已被认定为驰名，仍然没有进行保护的必要。在这样一种逻辑下，对于驰名商标的认定与保护而言，只有在满足了法律规定的驰名商标跨类保护的其它要件（这些要件包括构成复制、摹仿或翻译；构成误导公众；损害驰名商标注册人的利益）之后，才有必要对商标驰名的事实进行判断。总而言之，驰名商标之认定，并非为了认定而认定，而是在需要进行保护且能够进行保护时才有必要予以认定。

而在司法实践层面，个案中的裁判思路可能与之背道而驰，典型的如前文所列举的中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会与吉百利英国有限公司商标异议复审行政纠纷上诉案。这样一种裁判思路一方面是由于长期以来我们都习惯把“涉案商标为驰名商标”作为《商标法》第13条第3款的首要适用要件；另一方面，也是由于对“误导公众”等要件的判断也受商标知名度的影响。但应当予以澄清的是，如果认定机关每次在考虑该案是否适用《商标法》第13条的时候都对商标驰名与否作出认定，无疑会不合理地增加案件审理及审查的时间和效益成本。这里其实存在不作驰名与否认定但可判断是否满足其它要件的方法，也就是说，在这种情况下进行驰名商标认定并非“处理案件所需”。例如，认定机关可以先作商标知名度的判定，认定该商标具有较大知名度以及一定的影响。在对知名度进行认定的时候，可以参照驰名商标认定的证据要求降低审查标准。如果最终因商标不相同或者不相近似或者虽然在一定程度上相似但不足以淡化该商标显著性、贬损该商标声誉的，可以采取“尽管该商标具备一定知名度，但因缺乏其它法定要件而无法适用《商标法》第13条”这样一种隐含的表述。24另外一种做法则是，在对“误导公众”这一要件进行判断时，可以假设诉争商标已然驰名，如果此时他人使用与该商标相同或近似的商标会淡化该商标的显著性或者贬损该商标的声誉，那么再从头开始认定诉争商标是否驰名。

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