商标描述性正当使用的理论基础

来源：中国经贸导刊(理论版)

作者：鲍 佳 韦奕娜

商标描述性正当使用是指使用者按照商标原本的意义对商标权人的商标权客体进行使用，以说明或描述自己的产品，不构成侵犯商标权的行为。所谓商标原本的意义，也称“第一含义”，指除某些纯粹由商标权人独创的商标外，相当大一部分商标的内容在被权利人注册为商标之前所具有的一定社会意义和现实意义。毫无疑问商标原本的含义是属于公共领域中公共利益的一部分，在注册后通过实际使用形成商誉，进而在指示商品或服务来源的范围内享有专有权。因此对于商标权的保护，实际上是指在商标标志被附加某种意义后对商标权人的商誉进行的保护，而并非对商标符号的保护，同时商标权人也无权占有本来属于公共领域的商标内容(如“85℃”本身带有的温度的含义以及“黄鹤楼”本身带有的地名含义)，也不得以他人使用商标第一含义的行为侵犯自己的权利为由进行抗辩。

世界上许多国家和地区都对商标权的正当使用有明确的规定：《欧盟商标条例》中规定了符合工商业诚实惯例的自然人自身名称或地址、描述性词汇的使用、指明商品或服务的使用三种类型的正当使用；德国《商标和其他标志保护法》规定了名称和描述性标志的使用以及不与善良风俗相冲突的配件贸易的使用，且可以在商业活动中进行使用；美国联邦商标法《兰哈姆》法将正当使用分为经典的正当使用和指示性的合理使用；日本《商标法》第26条规定了不能实现商标权效力的商标，包括以自己的肖像和姓名、描述性的以产销地、生产加工方法等表示的商标以及同类或类似商品惯用的商标。

我国对商标正当使用的规定产生较晚，现行《商标法》第59条第一款与各国对经典、描述性的商标规定是一致的，即需要满足三个要件：第一，使用者使用该商标的内容是出于善意的；第二，使用商标内容不包括“作为自己商品的商标使用”这种用途；第三，为了说明和描述商品或服务所必须的。第二款则规定了“三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专有权人无权禁止他人正当使用”，即商品本身的形状在注册为商标后仍然可以使用，如某农户注册的以水蜜桃外形为内容的商标。尽管各个国家和地区对商标正当使用都有相似的规定，但是在前提和作为抗辩事由使用时通常需要满足一定的条件，在使用商标的内容的正当性方面也存在着判断的差异，因此不同的法官在案件审理过程中对于商标正当使用的判定通常会出现误差。

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