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2021-08-16 11:08:17|
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起点商标网 《联合建议》第2条第1款“对商标在成员国是否驰名的认定”规定了以下需考虑的因素：“1.在认定商标是否驰名时，对能据以推断该商标是否驰名的任何因素，主管机关均应予以考虑。2.主管机关尤其应当考虑向其提交的含有能据以推断该商标驰名或不驰名的信息的因素，包括但不限于涉及以下信息的因素：
（1）该商标在相关公众中的了解或认知程度；（2）该商标任何使用的持续时间、程度和地理范围；（3）该商标任何宣传的持续时间、程度和地理范围，包括在交易会或展览会上对使用该商标的商品或服务所做的广告、宣传和展示；（4）能反映该商标使用或被认知程度的任何注册或任何注册申请的持续时间和地理范围；（5）该商标成功实施商标权的记录，尤其是为主管机关认定驰名的程度；（6）该商标的相关价值。3.以上标准因素是用以帮助主管机关认定商标是否驰名的指导性因素，而非作出认定的前提条件。更确切地说，在每一案例中，驰名商标的认定取决于该案例的特殊情况。在某些案例中，可能全部因素都相关。在另一些案例中，可能部分因素相关。在此外一些案例中，可能一个因素也不相关，而据以作出认定的可能是未在本款第2项中列举的其他因素。此种其他因素，可能会单独地或与本款第2项中列举的一个或多个因素一起，具有相关性。”
笔者用自己的理解归纳一下《联合建议》所规定的驰名商标认定的参考指标：第（1）项所表明的意思是驰名商标认定需考虑的因素是不确定的，任何相关的因素均必须考虑，这条给驰名商标认定机构赋予了较大的自由裁量权。第（2）项列举了驰名商标认定所必须考虑的因素，即：（1）商标本身的知名度；（2）商标在产品上使用时间、在产品上实施的程度、在产品价值上的体现；
（3）企业对该商标注册、使用和宣传的持续时间。第（3）项表明前述第（2）项所考虑的条件均为充分但不必要条件，可以考虑其中一个，也可以考虑多个或全部，也可以一个也不考虑。
归结起来，《联合建议》建议认定驰名商标需要考虑以下因素：
（1）商标本身的知名度；
（2）商标在产品上使用及实施时间及在产品上体现的价值；
（3）商标被企业注册、使用、宣传的持续时间；
（4）其他因素。
以上四项条件均为充分而不必要的条件，任何一个商标只要具备其中一项，均可被认定为驰名商标。综合分析一下，其实以上四个因素均是在证明一个商标为相关公众广为知晓的事实。
2009年4月21日国家工商行政管理总局发布的《国家工商行政管理总局驰名商标认定工作细则》（以下简称《工作细则》），在第二章“驰名商标认定申请的审査、审定”中专门规定了“驰名商标认定应考虑的因素、证据材料”。其中第7条规定：“认定驰名商标应当根据《商标法》第十四条的规定，考虑下列各项因素，但并不以该商标必须满足下列全部因素为前提：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
显然上述规定与《联合建议》的规定是一致的。同时《工作细则》又在第8条中详细列举了证明商标驰名的具体证据材料（具体的指标）规定：“认定驰名商标应当根据《驰名商标认定和保护规定》第三条的规定，审査下列证明商标驰名的证据材料：（一）证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；（二）证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；（三）证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；（四）证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；（五）证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。”
上述第8条规定的内容与第7条规定的内容是一致的，是对第7条规定的细化，同时将第7条中规定的其他因素解释为“使用该商标的主要产品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等”。
总体来说，《工作细则》所规定的驰名商标认定的参考指标没有超岀笔者在前段所描述的四个充分但不必要条件的范围，以上所提供的证据材料也是在证明该商标被相关公众广为知晓的事实。
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第5条规定：“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等;（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、.资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调査报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审査。”
对于最高人民法院的上述规定，我们来对比一下，第（1）项证据实际就是《联合建议》和《工作细则》的第4个条件（其他因素）；第（2）项、第（3）项、第（4）项证据是相同的，第（6）项证据及后面的一段表述均可归类于第4个条件（其他因素）。
所不同的是，该司法解释提出了一个“（五）该商标享有的市场声誉”。将上述司法解释与《联合建议》、《驰名商标认定和保护规定》归纳起来有一个共同点，就是认定一个商标是否驰名的前提为：该商标必须为相关公众广为知晓。这应该是个没有争议的判定标准。
但认定驰名商标是不是仅有“相关公众广为知晓”这一个标准呢？笔者认为还有一个标准，有必要来论证一下。
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条规定：“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”该条给驰名商标下的定义是：“相关公众广为知晓的商标”。在该定义中并没有提到商标享有的市场声誉，但在第5条规定的应该提供的证据中却出现了“商标享有的市场声誉”。而国家工商行政管理总局于2003年6月1日施行的《驰名商标认定和保护规定》第2条第1款中将驰名商标定义为：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”但在第3条规定中列举的证据材料中却未提到“商标的较高声誉”。
从以上司法解释和行政规章的内容来看，二者认定的条件和表达的意思是一致的，但笔者认为国家工商行政管理总局在《驰名商标认定和保护规定》中的表述比最高人民法院在其司法解释中的表述要科学。
首先，笔者同意“商标具有较高的市场声誉”是驰名商标的认定标准；但笔者认为，“商标具有较高的市场声誉”是结论而不是条件，是标准而不是指标。只有当法院或工商行政管理机关对当事人提供的证据材料进行审核后才有可能得出“该商标具有较高市场声誉”的结论，而不可能让当事人自身去提供“该商标具有较高市场声誉”的证据材料。如果最高人民法院的司法解释所要求的这个证据存在，那最高人民法院可能还必须再出台一个司法解释规定：“下列证据是'该商标具有较高市场声誉'的证据”。因为笔者的理解是：一个商标是否具有较高的市场声誉是必须根据一个商标的商标本身的知名度、商标在产品上使用、实施及价值体现、商标被企业注册、使用、宣传、保护等综合因素分析后才能得出的结论。“较高声誉”是一个抽象的结论，而不是一个具体的指标。
如果我们将上述最高人民法院司法解释的第(5)项证据理解为与《驰名商标认定和保护规定》相一致的结论，那该最高人民法院的司法解释与《驰名商标认定和保护规定》的内容也是完全一致的，只是表述的具体字句不一样而已。
由此我们可以得出一个结论，驰名商标认定的标准为：
(1)商标为相关公众广为知晓；
(2)商标享有较高的市场声誉。
以上两项标准缺一不可。
认定中国驰名商标可参考的具体指标为：
(1)该商标的持续使用时间，包括其核准注册前持续使用的情形及该商标使用、注册的历史和范围；
(2)该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围以及宣传媒体的种类及广告投放量；
(3)该商标曾被作为驰名商标受保护的记录，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；
(4)证明该商标已属驰名的其他事实，包括但不限于行业排名、市场调査报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标、该商标的市场份额、主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等。
虽然笔者已在本节中明确提出了驰名商标的认定标准及具体指标，但读者可能会认为这只是笔者的个人观点，不能代表一种学术流派，因为我国的司法解释及《驰名商标认定和保护规定》虽然规定了驰名商标应该享有较高声誉，但国际的通行惯例仅认为驰名商标只需具备“广为知晓”就足够了，“享有较高声誉”只是具有中国特色的立法标准，因而不具有国际性，不便与国际接轨。为此，笔者还必须来论证一下：“享有较高声誉”作为驰名商标认定的标准究竟是“中国标准”还是“国际标准”。
《联合建议》在认定驰名商标需考虑的因素中规定：“主管机关尤其应当考虑向其提交的含有能据以推断该商标驰名或不驰名的信息的因素，包括但不限于涉及以下信息的因素。”包含“该商标的相关价值”。显然，在《联合建议》中驰名商标需考虑的因素不仅仅是商标“广为知晓”的因素，商标的“相关价值”也是驰名商标认定需考虑的因素之一。那商标的“相关价值”如何体现呢。对于中国人的传统观念来说，任何“价值”均应该体现在“数量”和“质量”两个方面。对于驰名商标来说，“数量”因素就是驰名商标广为知晓的程度，“质量”因素当然就是商标的良好声誉。
因此，从以上论证可以看出：驰名商标认定的两个缺一不可的标准来源于国际法，而非中国立法的创造。我国司法解释及《驰名商标认定和保护规定》对于驰名商标认定标准的确认不违反国际法，而是与国际法的规定相一致，完全没有偏离国际轨道。
中国驰名商标认定标准只有两条：①在中国境内为相关公众广为知晓；②享有较高声誉。现行的认定标准中没有对中国驰名商标是否应为注册商标加以限定，也就是说，注册商标和未注册商标均有可能被认定为中国驰名商标。根据当前的司法实践来看，笔者认为：认定为中国驰名商标也以中国境内注册的注册商标为宜。认定世界驰名商标时可考虑国际公约的要求，包含未注册商标。
（1）该商标在相关公众中的了解或认知程度；（2）该商标任何使用的持续时间、程度和地理范围；（3）该商标任何宣传的持续时间、程度和地理范围，包括在交易会或展览会上对使用该商标的商品或服务所做的广告、宣传和展示；（4）能反映该商标使用或被认知程度的任何注册或任何注册申请的持续时间和地理范围；（5）该商标成功实施商标权的记录，尤其是为主管机关认定驰名的程度；（6）该商标的相关价值。3.以上标准因素是用以帮助主管机关认定商标是否驰名的指导性因素，而非作出认定的前提条件。更确切地说，在每一案例中，驰名商标的认定取决于该案例的特殊情况。在某些案例中，可能全部因素都相关。在另一些案例中，可能部分因素相关。在此外一些案例中，可能一个因素也不相关，而据以作出认定的可能是未在本款第2项中列举的其他因素。此种其他因素，可能会单独地或与本款第2项中列举的一个或多个因素一起，具有相关性。”
笔者用自己的理解归纳一下《联合建议》所规定的驰名商标认定的参考指标：第（1）项所表明的意思是驰名商标认定需考虑的因素是不确定的，任何相关的因素均必须考虑，这条给驰名商标认定机构赋予了较大的自由裁量权。第（2）项列举了驰名商标认定所必须考虑的因素，即：（1）商标本身的知名度；（2）商标在产品上使用时间、在产品上实施的程度、在产品价值上的体现；
（3）企业对该商标注册、使用和宣传的持续时间。第（3）项表明前述第（2）项所考虑的条件均为充分但不必要条件，可以考虑其中一个，也可以考虑多个或全部，也可以一个也不考虑。
归结起来，《联合建议》建议认定驰名商标需要考虑以下因素：
（1）商标本身的知名度；
（2）商标在产品上使用及实施时间及在产品上体现的价值；
（3）商标被企业注册、使用、宣传的持续时间；
（4）其他因素。
以上四项条件均为充分而不必要的条件，任何一个商标只要具备其中一项，均可被认定为驰名商标。综合分析一下，其实以上四个因素均是在证明一个商标为相关公众广为知晓的事实。
2009年4月21日国家工商行政管理总局发布的《国家工商行政管理总局驰名商标认定工作细则》（以下简称《工作细则》），在第二章“驰名商标认定申请的审査、审定”中专门规定了“驰名商标认定应考虑的因素、证据材料”。其中第7条规定：“认定驰名商标应当根据《商标法》第十四条的规定，考虑下列各项因素，但并不以该商标必须满足下列全部因素为前提：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
显然上述规定与《联合建议》的规定是一致的。同时《工作细则》又在第8条中详细列举了证明商标驰名的具体证据材料（具体的指标）规定：“认定驰名商标应当根据《驰名商标认定和保护规定》第三条的规定，审査下列证明商标驰名的证据材料：（一）证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料；（二）证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料；（三）证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料；（四）证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；（五）证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。”
上述第8条规定的内容与第7条规定的内容是一致的，是对第7条规定的细化，同时将第7条中规定的其他因素解释为“使用该商标的主要产品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等”。
总体来说，《工作细则》所规定的驰名商标认定的参考指标没有超岀笔者在前段所描述的四个充分但不必要条件的范围，以上所提供的证据材料也是在证明该商标被相关公众广为知晓的事实。
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第5条规定：“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等;（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、.资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调査报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审査。”
对于最高人民法院的上述规定，我们来对比一下，第（1）项证据实际就是《联合建议》和《工作细则》的第4个条件（其他因素）；第（2）项、第（3）项、第（4）项证据是相同的，第（6）项证据及后面的一段表述均可归类于第4个条件（其他因素）。
所不同的是，该司法解释提出了一个“（五）该商标享有的市场声誉”。将上述司法解释与《联合建议》、《驰名商标认定和保护规定》归纳起来有一个共同点，就是认定一个商标是否驰名的前提为：该商标必须为相关公众广为知晓。这应该是个没有争议的判定标准。
但认定驰名商标是不是仅有“相关公众广为知晓”这一个标准呢？笔者认为还有一个标准，有必要来论证一下。
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第1条规定：“本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”该条给驰名商标下的定义是：“相关公众广为知晓的商标”。在该定义中并没有提到商标享有的市场声誉，但在第5条规定的应该提供的证据中却出现了“商标享有的市场声誉”。而国家工商行政管理总局于2003年6月1日施行的《驰名商标认定和保护规定》第2条第1款中将驰名商标定义为：“本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”但在第3条规定中列举的证据材料中却未提到“商标的较高声誉”。
从以上司法解释和行政规章的内容来看，二者认定的条件和表达的意思是一致的，但笔者认为国家工商行政管理总局在《驰名商标认定和保护规定》中的表述比最高人民法院在其司法解释中的表述要科学。
首先，笔者同意“商标具有较高的市场声誉”是驰名商标的认定标准；但笔者认为，“商标具有较高的市场声誉”是结论而不是条件，是标准而不是指标。只有当法院或工商行政管理机关对当事人提供的证据材料进行审核后才有可能得出“该商标具有较高市场声誉”的结论，而不可能让当事人自身去提供“该商标具有较高市场声誉”的证据材料。如果最高人民法院的司法解释所要求的这个证据存在，那最高人民法院可能还必须再出台一个司法解释规定：“下列证据是'该商标具有较高市场声誉'的证据”。因为笔者的理解是：一个商标是否具有较高的市场声誉是必须根据一个商标的商标本身的知名度、商标在产品上使用、实施及价值体现、商标被企业注册、使用、宣传、保护等综合因素分析后才能得出的结论。“较高声誉”是一个抽象的结论，而不是一个具体的指标。
如果我们将上述最高人民法院司法解释的第(5)项证据理解为与《驰名商标认定和保护规定》相一致的结论，那该最高人民法院的司法解释与《驰名商标认定和保护规定》的内容也是完全一致的，只是表述的具体字句不一样而已。
由此我们可以得出一个结论，驰名商标认定的标准为：
(1)商标为相关公众广为知晓；
(2)商标享有较高的市场声誉。
以上两项标准缺一不可。
认定中国驰名商标可参考的具体指标为：
(1)该商标的持续使用时间，包括其核准注册前持续使用的情形及该商标使用、注册的历史和范围；
(2)该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围以及宣传媒体的种类及广告投放量；
(3)该商标曾被作为驰名商标受保护的记录，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料；
(4)证明该商标已属驰名的其他事实，包括但不限于行业排名、市场调査报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标、该商标的市场份额、主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等。
虽然笔者已在本节中明确提出了驰名商标的认定标准及具体指标，但读者可能会认为这只是笔者的个人观点，不能代表一种学术流派，因为我国的司法解释及《驰名商标认定和保护规定》虽然规定了驰名商标应该享有较高声誉，但国际的通行惯例仅认为驰名商标只需具备“广为知晓”就足够了，“享有较高声誉”只是具有中国特色的立法标准，因而不具有国际性，不便与国际接轨。为此，笔者还必须来论证一下：“享有较高声誉”作为驰名商标认定的标准究竟是“中国标准”还是“国际标准”。
《联合建议》在认定驰名商标需考虑的因素中规定：“主管机关尤其应当考虑向其提交的含有能据以推断该商标驰名或不驰名的信息的因素，包括但不限于涉及以下信息的因素。”包含“该商标的相关价值”。显然，在《联合建议》中驰名商标需考虑的因素不仅仅是商标“广为知晓”的因素，商标的“相关价值”也是驰名商标认定需考虑的因素之一。那商标的“相关价值”如何体现呢。对于中国人的传统观念来说，任何“价值”均应该体现在“数量”和“质量”两个方面。对于驰名商标来说，“数量”因素就是驰名商标广为知晓的程度，“质量”因素当然就是商标的良好声誉。
因此，从以上论证可以看出：驰名商标认定的两个缺一不可的标准来源于国际法，而非中国立法的创造。我国司法解释及《驰名商标认定和保护规定》对于驰名商标认定标准的确认不违反国际法，而是与国际法的规定相一致，完全没有偏离国际轨道。
中国驰名商标认定标准只有两条：①在中国境内为相关公众广为知晓；②享有较高声誉。现行的认定标准中没有对中国驰名商标是否应为注册商标加以限定，也就是说，注册商标和未注册商标均有可能被认定为中国驰名商标。根据当前的司法实践来看，笔者认为：认定为中国驰名商标也以中国境内注册的注册商标为宜。认定世界驰名商标时可考虑国际公约的要求，包含未注册商标。
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