商标注册行为是设权行为

根据民法原理，民事法律行为可分为物权行为、准物权行为和债权行为。“物权行为是以直接发生物权的变动，即以物权之发生、变更、消灭为内容之法律行为。”“以物权以外之权利之移转、变更、消灭为直接的内容之法律行为，谓为准物权行为。”按照史尚宽先生在这里的说法，无体财产权属于准物权。在物权行为和准物权行为中，直接使权利发生的行为是设定权利的行为，我们称之为设权行为；直接使权利移转、变更或消灭的行为是处分行为。商标注册行为是直接产生商标权的行为，属于准物权行为中的设权行为，或者如孔祥俊先生所说，是“创设权利”的行为。需要特别指出的是，商标权既不是审查机关授予的，也不是政府主管部门为申请人创设的，而是申请人依法通过申请商标注册行为为自己设定的，审查机关的核准注册只是该设权行为的生效条件。孔祥俊先生将“创设权利”与“授权”相提并论，似乎可以推测，在孔先生看来权利的“创设”主体和“授权”主体是同一的，即都是注册机关。如果这个推测不错，那么，我们不能同意这种说法。我们坚持主张，商标权是申请人为自己设定的，而不是政府主管机关“授予”的，也不是政府主管机关“创设”的。

在商标权注册取得制度之下，没有注册的商标不享有商标权，即使经过实际使用，产生了一定影响甚至已经驰名，也不能自动产生商标权；一定影响和驰名所产生的，只是受法律保护的利益。这种利益要上升为权利，必须经过申请和核准注册行为才能完成。通过上述分析可知，民事主体在商标权的设定或者说获取问题上居于十分重要的地位，没有民事主体对商标注册程序的发动，一切皆无从谈起。所以，归根结底，一国商标制度运行的效果，是由该国民事主体的商标意识和运营能力决定的。

承认商标注册行为是民事法律行为，有助于对商标法私法属性的认识,有助于商标法的改革和完善。既然商标注册是民事主体为自己设定商标权的行为，即是民事法律行为，那么注册程序的设计就应当体现民法的意思自治和诚实信用原则，充分尊重申请人和异议、无效宣告程序中相关当事人的处分权，鼓励当事人通过协商解决纠纷。对于侵害他人在先权益的驳回注册的相对事由，应遵循撤销相对无效民事法律行为的规则，即赋予受该行为侵害的人撤销权，只有撤销权人依法行使撤销权时，主管机关才可以依法审查,撤销权人不申请撤销，审查机关不应该越俎代庖主动审查，从而简化程序,提高注册审查的效率和质量，使商标注册制度符合市场经济的要求，更好地满足经营者对商标的需要，服务经济发展。

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