商标是可以通过使用获得显著性

商标的显著性是商标最基本的要求，也是商标赖以存续的核心特征，当一个标识不具有显著性或者显著性较弱的时候，通常不应被注册为商标使用。然而，不容忽视的是，在生活实践中有许多本身缺乏显著性的标志，但经过长期、持久的使用在相关公众中形成了区分商品产源的后天特征，具备商标注册的基本要求。故此，基于商标注册对市场竞争的影响，商标的显著性分为“固有显著性”和“获得显著性”两种，固有显著性是指某一标志本身就具有商标法所要求的显著性。而“获得显著性”是伴随人们商标意识的不断深入，原本缺乏固有显著性的标识通过长期连续使用而被逐渐认可获得显著性。一、何为“商标获得显著性”？“商标获得显著性”是指原本缺乏固有显著性的标识通过长期连续使用而产生新的含义，具备识别商品的能力时，该标识即被视为具备了显著特征。商标的基本作用是通过一定的标识指示商品或服务的来源，进而使相关公众对不同商品进行区分，因此商标必须具有显著性才能起到识别商品产源的作用。“显著性”在一般意义上讲，就是商标固有的区别于其他标识的独立特征，“获得显著性”在我国属于舶来品。在原来的商标法中也没有“获得显著性”的规定，但随着“五粮液”、“商务通”等大量特例的出现，2001年我国在《商标法》第二次修订时，从立法上正式确认了“商标获得显著性”制度。《商标法》第十一条 下列标志不得作为商标注册：(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(三)其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。二、司法判例中“商标获得显著性”适用情况分析在司法实践中，商标确权行政案件是我国法院审理的重要案件类型之一，近年来这类案件的数量也逐年增加，“商标获得显著性”的事实认定及法律适用问题也随之凸显出来。案例1 “六个核桃”商标[4]2006年1月19日, 姚奎章申请注册了第5127315号“六个核桃”商标，指定使用商品为第32类的无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳(饮料)、植物饮料、豆类饮料、水果饮料(不含酒精)、豆奶。2008年4月15日，该商标经核准变更至河北养元保健饮品有限公司名下，2010年4月16日经核准名义变更为河北养元智汇饮品股份有限公司。昔阳县大寨工贸园区带露保健饮品有限责任公司认为“六个核桃”作为商标申请注册表明了商品以核桃为主要原料，违反了商标法第十一条第一款第(二)项、第十条第一款第(七)项的规定，向商标局针对该商标提出异议。2010年3月15日，商标局裁定被异议商标予以核准注册。2011年5月3日，商评委裁定被异议商标通过养元公司的广泛宣传和使用已经能够起到区分商品来源的作用，取得商标的显著特征，符合商标法第十一条第二款的规定。诉讼阶段，一、二审法院均认定“六个核桃”商标构成“商标获得显著性”，符合商标法第十一条第二款的规定。法院根据证据认定：“养元公司提供的证据可以证明，贴附有被异议商标“六个核桃”的商品销售区域至少涉及全国13个省和直辖市；养元公司聘请了梅婷和陈鲁豫作为被异议商标“六个核桃”的形象代言人在多份报纸、商场超市招牌、高速路牌、公交车身等多处刊登了广告；“六个核桃”经过使用获得消费者信得过产品荣誉证书，被河北省工商行政管理局认定为知名商品；养元公司还提供了“六个核桃”在河北、河南、山东等各地工商行政管理局的受保护记录30份。根据上述事实，被异议商标经过使用取得了显著特征，便于识别，可以作为商标注册。”

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