如何看待商标恶意抢注成产业链成本一千转让费可达千万

2021-05-19 14:05:37|

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起点商标网

　　在成超申请注册的59个商标中，包括了强生、洁婷、湾仔码头、吉百利、EMS、新民晚报、辛拉面、玫琳凯、英纳格、良友金伴、可的、雅培、光明等不少知名品牌的同名商标。

　　一位名叫“成超”的自然人，同时注册了近60个商标，其中包括“强生”、“雅培”、“玫琳凯”、“湾仔码头”、“光明”、“可的”、“徐福记”等同名商标，甚至连“新民晚报”这样的老牌媒体名称也被注册。

　　上海盈科律师事务所高级合伙人潘晓宁告诉《第一财经日报》记者，我国商标制度有“重注册轻使用”之嫌，但5月1日新的《商标法》出台后，也将渐渐倾向于开始注重商标使用，但这还需要一段过渡期。“美国是特别注重使用的，如果一直在用，即使没有根据联邦商标法注册，各州也会通过州法律对其进行保护。”

　　大牌“陷落”

　　近日，《第一财经日报》记者在中国商标网上以成超作为申请人查询，发现同时出现了59个知名或不知名的商标注册号/申请号。

　　对此，成超在接受《第一财经日报》记者采访时表示，这些商标都是他“买的”：“我托人在网上找的，淘宝上有代理，然后当作产品自己用。”

　　对于究竟如何使用这些商标，成超并不愿意回答。

　　《第一财经日报》记者了解到，成超注册的“玫琳凯”商标正处在转让过程中。但截至记者发稿，玫琳凯(中国)化妆品有限公司并未给予回复因此无法判断此商标是否转让给玫琳凯(中国)化妆品有限公司。

　　值得注意的是，这些商标的字面虽然和平时常见的大牌相同，但类别却有所不同。

　　例如，雅培是奶粉品牌，但成超注册的“雅培”则归属于商标类号中的43类，即餐饮酒店类;“湾仔码头”是水饺品牌，成超注册的也属于43类餐饮酒店;“玫琳凯”是化妆品品牌，但成超则注册为10类，即医疗器械类。

　　上海科汇律师事务所高级合伙人詹毅律师告诉记者，这样的情况并不少见。“同样的名字，以不同的类别注册，在中国的法律是允许的。”

　　他举例，如果一种水饺品牌被人注册在包子上，这是不被允许的，但如果注册在水泥上，则是可以的，不过这要有一个前提条件，即如果申请注册的商标已经是驰名品牌，且新的注册会对其产生不当影响，则抢注行为不会成功。

　　盈科律师事务所高级合伙人潘晓宁对《第一财经日报》记者表示，在中国一共有45个大类，申请注册的时候是一标一类，一个商标可以申请在45个类别上。“一些国外的大牌如果在我国没有注册申请商标，就不一定有商标权，很多人正是利用了这个商标地域性规则打了一些擦边球。”

　　而记者采访多家企业了解到，许多企业对于和自己品牌相同或近似的商标被注册并不知晓。

　　良友便利方面高层告诉《第一财经日报》记者，良友品牌从事便利店产业多年，此前其品牌为“良友金伴”，2006年左右将品牌改为“良友”，目前大部分便利店品牌已经使用“良友”，极少数门店还沿用“良友金伴”，之后也拟陆续翻牌。而对于“良友金伴”品牌在43类餐饮酒店类被他人注册，上述高层表示并未听说。

　　“我们从事的是零售终端业务，主要是销售商品而不是生产商品，因此即便对方抢注了餐饮、酒店或食品类的商标，我们也不会太在意，毕竟餐饮食品产业与我们零售产业非常不同，哪怕对方真的开设了相关品牌的餐厅或酒店，这类业态也不会与便利店有混淆。”良友高层说。

　　上述高层进一步透露，其上级集团已经为“良友”品牌进行了商标注册保护，即所有与零售有关的细分类别都进行了商标注册，所以他人能够注册的范围基本与零售无关，在业务上不会太冲突。

　　“抢注”产业链

　　一名从事知识产权的律师对《第一财经日报》记者表示，“职业抢注人”并不新鲜，不仅是个人，一些很小的公司、皮包公司都会做这样的事情。

　　实际上，更多商标抢注者和代理机构活跃在随手可及的网络平台中，而这也已形成了一个产业。

　　一名从事商标代理行业的人士告诉记者，花一两千元注册商标以后，有时候转让出去得到的费用可以多达几十万上百万，甚至上千万元。也就是说，即使花十多万注册了几十个商标，一旦有一个成功转让，就将完全覆盖掉之前所有的成本，并能大赚一笔。

　　通常情况下商标代理从业人员熟悉“门道”，了解商标注册的程序、规则。“商标局网站上的商标信息都是公开的，只要检索一下就可以了解某些大牌的某些类别或项目有没有申请注册，这样一些商标投机者就可以抢先注册商标，而且越是有名的越容易卖出去，价格也越高。”上述律师告诉记者。

　　“你多留心哪些有一点知名度的牌子还没注册的近似品类，这种是最容易卖出去的，不过现在要发现这样的名牌商标越来越难，得花心思找。”记者从一名淘宝网[微博]上的商标代理商家处了解到，通常注册人在想好名字后，会请这些代理机构查询商标近似度、是否构成侵权等，然后再递交相关材料。一般而言，注册一个商标的费用在1000元左右，代理费也在1000元左右。

　　“名牌”难抢，抢注人就靠量来取胜。记者随意在淘宝网上找到一家商标代理机构发现，例如在第30类食品调味大类中，包含了茶、咖啡、糕点等细分品类，记者仅翻阅了这家机构已注册商标第30类当中的茶类，就显示了170多个商标。

　　而就某一不知名商标的转让费用，记者从这家代理机构的工作人员处了解到，转让的代理费在1000多元，而这一商标自身的转让价格在2.6万元。

　　一名从事知识产权行业的人士告诉记者，商标恶意抢注现象，也与一些知识产权代理机构的不规范代理行为有一定的联系，他们对专利、商标等的审批环节、立法等各个方面都非常熟稔。“他们靠大量专利和商标生存，熟悉商标申请注册、转让等各种业务的门道，每替人代理一次就收几百到1000元不等的代理费。”

　　风险

　　注册后的商标一旦成功转让就能获益，但一些“抢注人”也不免缠上官司。

　　成超就因“湾仔码头”商标和美国通用磨坊公司打了几年官司。

　　通用磨坊法务部一名人士对《第一财经日报》记者表示，从2009年开始，他们就申请撤销成超所注册的“湾仔码头”商标，“商标局2011年作出裁决，我们赢了。但成超不服、提出复议，到2013年6月，又维持裁决。2013年10月他提出了行政诉讼。随后，案件进入法院审理。”

　　上述通用磨坊人士表示，成超在2010年用“湾仔码头”的商标在苏州开了三家餐馆。“他使用湾仔码头的商标来卖水饺，我们知道了情况后，就提起了诉讼。”

　　上述人士告诉记者，通用磨坊初进中国的时候是在上世纪90年代，当时以30类即“食品调味”类注册了湾仔码头的商标。而成超的湾仔码头商标则是第43类“餐馆酒店”。

　　“美国公司不了解水饺的具体情况，以为会自动保护到其他相关行业。”该人士告诉记者，美国和中国在商标法上的规则有区别。“美国是只要注册了食品，会自动保护到餐馆等相关行业，但中国法律则需要自己去注册其他的类别。”

　　詹毅告诉《第一财经日报》记者，类似于一些具有一定知名度的商标在不同类别商品或服务上遭抢注的事情并不少见，企业想要维权，就得耗费巨大的成本。

　　“我们花了很多精力、财力去解决此事。他(成超)拿我们的牌子去开店，如果出了食品安全的事情，会影响到我们。”上述通用磨坊人士告诉记者。

　　詹毅告诉记者，维权程序是比较漫长的。以对初步审定、予以公告的商标提出异议为例，根据2001年商标法，“最开始要向国家商标局提出异议，作出裁定后，任何不服的一方都可以继续向商评委申请异议复审，如果再对裁定不服，可继续向北京第一中级人民法院提出行政诉讼，再不服，可以再上诉到北京市高院，最后一直到最高人民法院。而根据2013年商标法，要经过向商标局提出异议、异议人向商评委请求宣告注册商标无效以及诉讼等法律程序。”

　　“有些企业打了十几年的官司也不为怪。”詹毅表示，作为维权者的企业通常都投入了巨大的人力、物力去经营品牌，而抢注人攀附这些品牌的信誉和知名度的成本很低，法律不应当鼓励这种投机抢注的行为。“很多时候，这些商标抢注以后往往并不会进行商标法意义上的使用。”

　　詹毅认为，在完善维权程序、降低维权成本的同时，行政和执法部门应该在认定“抢注”行为上采取更严格有力的措施。

　　今年5月1日刚施行的《新商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则——商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。“这个原则关键还是看行政与司法部门的执行，相关部门应依法采取有力措施，规制商标抢注行为。”詹毅说。

　　一、审查商标转让合同效力：

　　商标转让合同效力审查主要是审查合同是否有无效或可撤销情形，被转让的商标是否为被人民法院冻结的商标以及办理了质押登记的商标：

　　1、审查合同中是否存在中国《合同法》第五十二条规定的情形。

　　《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

　　(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩盖非法目的;

　　(四)损害社会公共利益;

　　(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　《合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

　　(一)因重大误解订立的;

　　(二)在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销

　　2、审查被转让的商标是否为被人民法院冻结的商标以及办理了质押登记的商标。在冻结期和质押期内，未经人民法院和质权人的同意，该商标不得转让。否则，该商标转让合同无效。

　　二、审查商标转让合同条款：

　　1、合同主体。合同的转让方应为合法享有商标专用权的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙、以及外国人或者外国企业，受让方限于企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙、以及外国人或者外国企业。

　　2、商标的基本情况，包括商标名称、图案，国别、注册时间、注册号，注册商标核定使用的商品或服务的类别和商品或服务的名称。

　　3、商标权使用许可状况。商标权在被转让前，经常会出现转让人已将商标使用权许可第三人使用的情况。为了保障受让人的利益，受让人应在签订合同前，清楚了解该被转让的商标的权利状况，应明确约定被转让商标被许可使用的情况，以及受让人在合同签订后是否仍需承受被许可使用的相关权利义务。

　　4、商标权转让后，受让方的权限。应约定清楚可以使用该商标的商品种类(或服务的类别及名称)以及可以使用该商标的地域范围。

　　5、商标权转让的性质。应明确约定该商标权转让的性质是属于永久性的商标权转让还是非永久性的商标权转让。不同的转让性质，受让人享有不同的权利期限。

　　6、商标权转让的时间。针对不同的商标权转让性质，转让的时间也有所不同。对于永久性的商标权转让，一般约定自商标权转让合同办妥商标转让变更注册手续后，该商标权正式转归受让方。而对于非永久性的商标权转让，则应约定转让期限，并约定转让方将在转让期限届满之日起收回商标权。

　　7、商标权转让的转让费与付款方式。此条款中应明确约定转让费及付款方式、付款时间。如系涉外业务，还要考虑到币种汇率、计算方法。

　　8、商标转让手续的办理。应明确约定双方应共同向商标局提交转让注册商标申请书，转让注册商标申请手续由受让人办理。另外，应约定变更注册人所需费用应由何方承担。

　　9、商品质量的保证。商标权转让方要求受让方保证该商标所标示的产品质量不低于转让方原有水平，转让方应向受让方提供商品的样品，提供制造该类商品的技术指导或技术诀窍(可另外签订技术转让合同);还可提供商品说明书、商品包装、商品维修法，在必要时还应提供经常购买该商品的客户名单。属非永久性转让的，转让方可以监督受让方的生产，并有权检查受让方生产情况和产品质量。

　　10、双方的保密义务。应明确约定双方均承担保守对方生产经营情况秘密的义务。

　　11、违约责任，是保障债务履行以及保护、救济债权人合法权益的有效手段。当合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时就要承担相应的违约责任。承担违约责任的形式包括继续履行合同、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。

　　违约责任注意事项：

　　①没有明确约定应当承担违约责任的各种情形，因此无法适用违约责任条款。

　　②在支付违约金或者损害赔偿金的违约形式中，没有约定违约金或者损害赔偿金的计算依据，使得违约条款不具有可操作性。

　　③将解除合同误解为承担违约责任的形式或者错误地认为只要违约就可以解除合同

　　④约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。法律规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”

　　12、争议解决条款，一般约定先经双方友好协商，协商不成再通过法律途径解决：

　　①、若采用诉讼方式解决，各方出于自身的立场考虑都尽量约定在己方所在地法院管辖。

　　②、若采用仲裁途径解决，各方出于自身的立场考虑都尽量约定在己方所在地的仲裁机构管辖。

　　13、法律适用条款，对于双方处于不同国家的情况，各方出于自身的立场考虑都尽量约定适用本国法律。

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