以小肥羊为例，如何判断商标是否具有显著性

内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司1999年8月注册成立于包头市，以经营小肥羊特色火锅及特许经营为主业，兼营小肥羊调味品及专用肉制品的研发、加工及销售业。同年12月，小肥羊公司提出“小肥羊LITTLE SHEEP及卡通羊头图形”商标的注册申请，2003年5月被核准注册在第43类餐饮服务上。

直到2014年12月，姚某针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出无效宣告请求，主张诉争商标缺乏商标应有的显著特征，且诉争商标本身属于夸大宣传带有欺骗性的标志，有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响。据此，姚某提出对诉争商标予以无效宣告的请求。

但商评委驳回了请求，姚某不服商评委作出的裁定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼，并提交了相关媒体报道及裁判文书等证据，用以证明在商标注册之时，诉争商标没有获得显著特征，以便支持相关无效宣告请求。

北京知识产权法院及高级人民法院经审理皆认为小肥羊商标自申请注册以来经过十余年持续使用不仅没有出现丧失显著特征的情形，反而通过使用、宣传积极增强了诉争商标的显著特征，并于2004年被认定为驰名商标。相关公众能够以其来识别服务来源，因此诉争商标在无效阶段仍具备商标注册的显著特征。据此，北京知识产权法院一审判决驳回姚某的诉讼请求。

商标的基本功能是识别商品来源。一件标志作为商标使用，其最基本的要求就是要具备显著特征。因此，判断商标标志本身是否具备显著特征，本质上是对商标能否起到识别商品来源的作用进行判断。商标的显著特征分为两种，一是固有显著特征，二是获得显著特征。一般而言，具备固有显著特征就是一件标志本身可以被相关公众视为商标，同时还可以起到识别商品来源的作用。通常来讲，商标与指定商品的关联程度越低，其显著程度就越高，标志本身如果是独创的，或者与指定商品无任何关联，那么可以认为其具备较高的显著特征。获得显著特征是指一件自身固有显著特征不足的标志被作为商标后，具备了识别商品来源的能力。

我国现行商标法第十一条针对缺乏显著特征的标志作出了相对禁止注册的规定，但其最后一款规定了获得显著特征的条件，即这些符合禁止注册相对事由的标志经过长期的宣传使用，达到了可以提请商标注册申请的最低显著特征要求，则不再属于禁注的范围。这是我国法律上对获得显著特征的认可，可见本身显著特征不足的标志想要获得注册，增加显著特征的通常途径就是作为商标长期大量实际使用。

该案中，“小肥羊”既不是行业固有或通用的名称，也不是单纯的描述性标志。虽然“小肥羊”和涮羊肉之间可能存在着一定联系，“小肥羊”属于暗示性标志，具备了获得商标注册的最低显著特征。同时，小肥羊公司在成立后，其规模、范围急剧扩张，通过对“小肥羊”商标的大规模使用与宣传，在商标审定公告时“小肥羊”已在全国具有很高的知名度，“小肥羊”商标实际上已起到了区分商品或服务来源的作用，商标本身已经通过使用增强了其显著特征。

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