商标侵权案件，判定相关的法律问题分析

对于商标侵权案件的裁判，我国在立法上并未构建起一套完备的标准，在司法实践中也未形成统一的规则。我国现存的商标侵权的两种主要标准是混淆标准与淡化标准。随着商标侵权行为类型的日益多样化，现有的混淆标准已经难以应付层出不穷的新的侵权形式，立法上标准的缺欠使得在某些商标侵权案件的裁判中，针对同一类型的行为，对于其是否成立侵权，在司法实践上并无定论。混淆标准和淡化标准的立足点并不相同，混淆标准以是否造成相关公众混淆为立足点，而淡化标准则以商标权本身是否受到损害为立足点。

对于商标侵权行为的类型划分，笔者的角度是：以商标使用为核心的侵权行为以及以侵权链条分解的侵权行为。在以商标使用为核心的侵权行为中，其关键点是对商标使用的判断。经过对案件的梳理，对商标侵权行为的成立，司法实践中一般认为应以商标使用为前提条件，如在“深圳市翰诺科技有限公司与深圳中胤文化传播发展有限公司侵害商标权纠纷案”中，法院就认为“是否构成侵权，需从被控的竞赛活动是否将涉案的注册商标作为商标使用予以考虑”另外，司法实践上一般认为商标的被动使用行为不能产生商标使用的法律后果，如在“索爱案”与“伟哥案”中，最高人民法院都认为对商标主张权利的人必须有实际使用该标识的行为并且具有将该标识作为其商标的意图。因此社会公众或媒体的使用行为不能当然使其就该商标获得法律保护。

淡化标准是侵害驰名商标专用权的判定标准。我国现行《商标法》并未明确使用“淡化”一词，在司法实践中，法官在裁判理由中的表述也并不一致。但是，理论上一般认为，最高人民法院2009年颁布的《关于审理驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条的规定，即该行为“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的”，属于“误导公众，致使该驰名商标人的利益可能受到损害”确立了淡化理论。

对于定牌加工行为是否属于商标意义上的使用行为，现在司法实践中的主流观点一般认为由于该行为不具有区分商品来源的意义，因此不属于商标意义上的使用行为。在深圳市中级人民法院审理的“澳柯玛股份有限公司诉佛山市博鸿经贸有限公司侵害商标权纠纷终审案”中，该案一审为深圳市南山区人民法院，二审结果为维持原判，两级法院均认为被告博鸿公司在产品上使用“”标识，不能在我国境内产生标识产品来源的作用。因此，该行为不能被认定为商标意义上的使用行为。[35]如果将贴牌加工后的产品在国内销售，那么有观点就认为该种行为构成商标意义上的使用。[36]当然，也有不同的观点，在“年年红国际食品有限公司诉德国舒乐达公司、厦门国贸实业有限公司侵害商标权纠纷案”中，法院认为“相关公众既包括产品的消费者，也应包括产品的生产者和销售者，因此即便贴牌加工的产品不在中国市场销售，也同样会引起产品生产和流通环节业者的混淆，从而损害商标的识别功能。”

现阶段，商品类型不断增多，商标注册分类进一步细化。实践中，商标案件中经常会出现这样一种争议，即商标权利人投诉的侵权商品是否在其注册商标核准使用的类别范畴内。

例如，在A公司投诉B公司销售侵犯其注册商标专用权商品的案件中，B公司涉案商品为机滤，而A公司商标注册证上核定类别中并无机滤，A公司认为其核定类别中的“机械设备”包含机滤。考虑到商标注册分类表中对此没有明确说明，同时参考同类品牌商标注册证的核定类别中均明确注明有“机滤”，执法人员要求投诉人继续提供关于其注册商标核定类别确含机滤类别的证明。其后，A公司撤销投诉

对于商标共存，由历史因素导致的商标共存。在“鳄鱼商标案”中，最高人民法院认为“诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。”其中，相关因素主要包括当事人的主观意图，双方使用各自商标的历史状况，形成的市场格局等，最高法正是基于对这些因素的综合考虑，得出了两商标不构成“混淆性近似”从而可以共存的结论。[68]虽然将混淆作为商标近似的考虑因素在逻辑上存在矛盾，但是从该案中我们看到在我国商标司法实践中对由特殊历史原因所决定的商标共存是予以认可的。

根据《商标法》的规定，下列商标使用形式，为侵犯商标专用权的主要表现形式：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

（1）不存在混淆可能性。一般而言，商标共存与商标侵权的核心区别就在于混淆可能性的有无。在混淆可能性的判定上，客观上的共存状态是一个重要的考量要素。客观上的共存状态包括共存双方应该已经形成了各自的市场格局和消费者群体等因素。最高人民法院在在审理“特多瓦公司与北京龟博士汽车清洗连锁有限公司商标异议复审行政纠纷申请再审案”时指出“允许商标之间的适当共存需存在特殊历史原因、存在历史延续等特殊情形，且需考虑在先权利人意愿以及客观上是否形成了市场区分等因素。”[70]

（2）主观上为善意。对于主观善意的认定，有学者认为所谓善意，是指当事人在主观上没有恶意，并不要求当事人“不知”。即使行为人知道引证商标的存在，只要主观上没有搭便车、利用他人商标进行不正当竞争的故意，就可以认定为善意。[71]也即，善意的认定主要在于行为人不具有攀附他人商标的意图。在“3MCompany、3M中国有限公司与常州华威新材料有限公司、聂某某侵害商标权纠纷案”中，法院认为“华威公司在使用被诉标识时即具有攀附他人商誉的意图，其后续不当使用而积累的“商誉”不应得到法律保护。司法应当尊重已经形成的市场格局，实现包容性发展，但其前提应限于因复杂历史因素或者其他客观因素所导致的善意共存。”

根据上述分析可知，在我国商标侵权的判定中，主要的两种判定标准即针对普通商标的混淆标准和针对驰名商标的淡化标准。司法实践中在判定商标侵权时一般是以妨碍了商标功能的发挥为出发点，此种认知与认定方法虽然已被世界上多数国家所采纳，但是，也并非无可质疑。在此，在此笔者将在对目前之判定标准进行反思的情况下，试图构建一种新的商标侵权判定标准。

即使抛开驰名商标侵权行为不谈，对于普通商标侵权行为，混淆标准也存在着解释力不足的情况。如《商标法》第57条第4项规定的伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，构成侵犯商标专用权的行为；再如有的学者所指出的“大多数刑事案件当中，假冒商品在生产阶段尚未销售就被公安机关查获的情况极为普遍，那么相关商品显然没有被销售到市场而造成混淆。”

在适用混淆标准判定侵权时时，以商标的区分商品来源的功能为落脚点。司法实践中的观点认为保护商标权的目的就是为了防止对商品或服务的来源发生混淆。其实，混淆标准本身的立足点与商标侵权的本质之间的对洽关系是一个值得思考的问题。虽然混淆标准已经普遍适用于我国甚至世界上多数国家的司法实践中，但是，与其说造成相关公众混淆是行为违法的原因，倒不如说混淆是违法行为的后果。由于商标总是与商品相联系，而商品又总是存在于流通领域中，并直接与消费者相联系，所以，当某种行为构成商标侵权行为，在绝大多数情况下，都会造成相关公众混淆。诚然，商标法上的混淆并不局限于实际混淆而在于存在混淆可能性，但是，从消费者的角度来论证商标权人之权利受到的损害这一逻辑也值得商榷。

实践中，一些商品特别是价格较高的奢侈品的真伪鉴定方法还属于公司的商业秘密，原告认为不能公开，也无法在庭审举证环节中向被告披露。所以原告向法院提交的鉴定结论往往并没有详细说明真品假品之间存在的具体区别，只是直接出具真伪品的鉴定结论。如果是这种情况，笔者认为可以考虑让原告在不公开场合，就其鉴定伪品的依据单独向合议庭进行说明。这样，不仅帮助法官加强了对被控侵权商品系假冒商品的内心确认，也有效防止权利人商业秘密的外泄。当然，这种鉴定方法需要严格掌握，否则在举证责任上对被告是不公平的。

但在很多情况下，商标权利人往往认为自身 虽然无法提供有关实际损失、违法所得的精确证 据，但在其已经穷尽举证能力，提供了实际损失 或者违法所得应该或者可能超过法定赔偿的最高 限额的相关证据的情况下，法院仍然以权利人举 证不能为由，机械地按照法定赔偿的方式确定赔 偿额，会造成赔偿额过低，无法填平权利人的损 失，这对权利人是极不公平的，也会在客观上放纵侵权。特别是《商标法》在2013年修订前，法 定赔偿的最高限额仅为50万元，在这个限额内确 定赔偿额往往无法实际填平权利人的损失，更谈 不上对恶意侵权人苛以一定的惩罚性赔偿责任。 对于审判实践中存在的这个突出问题，最高人民 法院通过相关的调研、座谈以及具体案件的处理 也注意到了。为此，2009年最高人民法院在发布 的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局 若干问题的意见》（下称《意见》）中，针对这 一问题，首次以政策性文件的精神予以了明确。 《意见》第16条规定：“积极引导当事人选用侵 权受损或者侵权获利方法赔偿，尽可能避免简单 适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵 权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显 超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据 情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。” 这一规定为各级法院在具体知识产权案件处理 中，突破法定最高限额来确定赔偿额提供了指引 和依据。

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